Sentencia Penal Nº 596/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 79/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésima Segunda
PA. núm. 79/2018-A.
Referencia de procedencia:
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 6 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS.
D. Previas núm. 106/2017.
SENTENCIA NÚM. 596/2019
Magistrados:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
David García Estebán
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
núm. 79/2018, Diligencias Previas núm. 106/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola
del Vallès, seguida por un delito contra la salud pública contra Damaso , con DNI nº NUM000 .
Han sido partes el acusado Damaso , representado por la Procuradora Erlisbeth Canoles Medina,
y defendido por el Letrado José Manuel Rodríguez Huertos, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que
expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente D. Juli Solaz Ponsirenas.
Barcelona, dieciséis de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

Primero. En las diligencias previas nº 106/2017 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallès, antecedente del procedimiento abreviado nº 79/2018-A de este Tribunal, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Damaso , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal referido a sustancia que causa grave daño a la salud, interesando la imposición al mismo de las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena; y multa de 174,60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad; y costas.

El Ministerio Fiscal solicitó, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 127 y 374 del Código Penal , en relación con el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente y el comiso del dinero aprehendido.

Segundo. Abierto el juicio oral por dicho delito, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el que negó los hechos imputados e interesó la libre absolución del acusado.

Tercero. En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal y la representación letrada del acusado elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado, Damaso , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Único.- Damaso , con D.N.I. núm. NUM000 , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, sobre las 12.15 horas del día 5 de abril de 2017, en la calle Diagonal de la localidad de Cerdanyola del Vallès, entregó a Domingo dos papelinas, que contenían heroína, recibiendo a cambio del citado Domingo una cantidad indeterminada de dinero. Además de las papelinas reseñadas, el referido Damaso portaba otras tres papelinas de la misma sustancia, destinadas a la venta a terceras personas y cincuenta y cinco euros, fraccionados en un billete de veinte euros, un billete de diez euros y cinco billetes de cinco euros.

La totalidad de la heroína contenida en las cinco papelinas reseñadas pesaba la cantidad de 1,03 gramos, con una riqueza del 65% que equivale a 0,67 gramos de heroína base.

La sustancia incautada tendría un precio aproximado en el mercado ilícito de unos 58 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, Damaso , sin que sea objeto de debate la cantidad y calidad de las sustancias intervenidas, concretamente heroína, acreditadas mediante el informe, emitido por la Unidad Central del Laboratorio Químico de los Mossos d'Esquadra, sobre dichas sustancias que constan en los folios 79 a 82 de la causa, el cual no ha sido discutido, ni impugnado por ninguna de las partes intervinientes en este procedimiento.

Segundo.- La tesis exculpatoria de la defensa, en el sentido de que su representado no realizó ningún acto de venta de droga como el descrito en los hechos probados de esta resolución, no puede ser aceptada; por cuanto, durante el plenario se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Así, han prestado declaración, durante el acto del juicio oral, los agentes del cuerpo de los Mossos d'Esquadra, con números de carnet profesional NUM001 y NUM002 , curiosamente también propuestos por la defensa, los cuales de un modo claro, coherente y sin ningún tipo de vacilación, ni contradicción han afirmado, con toda rotundidad y seguridad, que ambos testigos vieron cómo se producía el intercambio de unas papelinas por dinero y que no tuvieron ninguna duda que se trataba de una transacción de sustancia estupefaciente. De forma inmediata, intervienen los dos agentes mencionados, deteniendo al acusado al cual ocupan la cantidad de cincuenta y cinco euros, sin que se pueda determinar cuál fue la cantidad dineraria efectivamente percibida por el acusado, puesto que, los dos agentes ven con toda claridad el intercambio pero ninguno de ellos puede precisar la cantidad exacta entregada por el comprador, la cual, en cualquier caso, es inferior a esos cincuenta y cinco euros ocupados al acusado en el momento de su detención, teniendo en cuenta el valor de la heroína en el mercado ilícito. Las declaraciones de los agentes intervinientes son plenamente coincidentes sin que exista ningún tipo de contradicción de carácter sustancial entre ellas y de las mismas se desprende que no existe ninguna duda sobre que la persona acusada, Damaso , realizó un acto de venta de las sustancias estupefacientes intervenidas, ya que, el relato realizado por dichos agentes, durante el acto del juicio, despeja cualquier tipo de duda sobre tal circunstancia y, además, la versión del acusado en el sentido que el supuesto comprador era un amigo y que el acusado es consumidor desde hace mucho tiempo de heroína, no ha sido en absoluto acreditada, puesto que, el supuesto amigo pese a que había sido propuesto como testigo por la propia defensa, no ha comparecido al acto del juicio oral y la defensa del acusado ha renunciado de forma expresa a su testimonio y, en relación a la posible adicción del acusado a la heroína, no se ha aportado la más mínima prueba documental, testifical o pericial que acredite la realidad de tal consumo continuado cuando si dicho consumo fuera cierto su acreditación es extraordinariamente fácil. Por consiguiente, no existiendo ninguna prueba sobre la versión exculpatoria del acusado y, en cambio, la prueba de cargo antes reseñada, es contundente y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que ampara a toda persona acusada de la realización de un ilícito penal.

Por ello, es evidente que mediante la prueba practicada en el plenario se ha acreditado que el referido acusado, Damaso , actuando de intermediario, realizó un acto de tráfico, en este caso compraventa, relativo a una sustancia, heroína, que causan grave daño a la salud consistente en la entrega a un comprador, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, de dos papelinas, que contenían la referida sustancia, siendo ésta una de las incluidas en las listas anexas del Convenio Único de Viena de 1961.

Por consiguiente, la tesis sostenida por el acusado y su defensa sobre un hipotético autoconsumo y un consumo compartido, ha de ser completamente descartada a la vista del vacío probatorio de su versión y la clara y contundente prueba de cargo, las declaraciones de los dos agentes intervinientes, desplegada en el acto del juicio oral. En consecuencia, es procedente condenar al citado acusado como autor de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del vigente Código Penal .

Tercero.- Una vez establecida la responsabilidad criminal del acusado, sí que ha de estimarse la concurrencia en el caso enjuiciado del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pese a que su defensa no lo ha planteado en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas sin ninguna modificación. En cualquier caso, la posibilidad de aplicación de oficio del referido subtipo atenuado ha sido admitida de forma clara y rotunda por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia núm. 705/2012, de 27 de septiembre . Así, es evidente, en el caso que nos ocupa, que la cantidad de sustancia estupefaciente vendida por el acusado es escasa y de muy poca trascendencia, únicamente se ha acreditado la realización de un único acto de venta o, lo que es lo mismo, puede calificarse la conducta del acusado de un simple 'trapicheo' o compraventa de sustancia estupefaciente a muy baja escala. Por todo ello, es procedente en el caso de autos la aplicación del anteriormente mencionado subtipo atenuado descrito en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Cuarto.- Una vez establecida la calificación jurídica de los hechos por los cuales es condenado el acusado y, teniendo en cuenta que no concurren, en el caso de autos, circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 66.1, regla sexta del Código Penal , procede imponer al acusado una pena inferior a la media, sin llegar a la mínima prevista en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , es decir, dos años de prisión y multa de cincuenta y cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago, teniendo en cuenta para fijar el importe de la referida multa, que ha quedado plenamente acreditado el valor de la heroína aprehedida, en base a las tabla de valoración emitida por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, ratificada por el agente con número de carnet profesional NUM003 , instructor del atestado en el plenario y no discutida, ni impugnada por la defensa del acusado.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal y a la vista de que no ha podido determinarse con exactitud la cantidad dineraria recibida por el acusado de manos del comprador de la heroína, no procede decretar el comiso del dinero intervenido al citado acusado por no poderse acreditar su procedencia ilícita; pero, la cantidad total de cincuenta y cinco euros, incautada al ahora condenado, es procedente aplicarla al pago de la multa impuesta al no constar que dicha cantidad dineraria hubiera sido obtenida como consecuencia de alguna actividad ilícita realizada por el ahora condenado.

De la misma forma, al amparo de lo preceptuado en el artículo 374 del Código penal en relación con lo dispuesto en el artículo 367 ter) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , es procedente imponer al acusado, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad impuesta.

Sexto.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado.

Fallo

Condenamos a Damaso , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.2 del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de cincuenta y cinco euros (55) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tal cantidad de cinco días de privación de libertad y al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos la destrucción de la droga aprehendida.

Acordamos aplicar la cantidad de cincuenta y cinco euros, intervenida al condenado, al pago de la multa impuesta.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.