Sentencia Penal Nº 596/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1429/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : A
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2013/0016847
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1429/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe
Procedimiento Abreviado 316/2016
SENTENCIA 596/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TERCERA
Magistrados
Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDLGO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO
En Madrid, a 18 de Octubre de 2019.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial
de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho
Tribunal como Rollo de Apelación nº 1429/2019 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras D.ª Victoria Cañizares Coso, en nombre y representación
de D. Jacinto y D.ª Lourdes Nuria Rodríguez Fernández en nombre y representación de D. Olegario contra la
sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en el Juicio
Oral nº 316/2016, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: Los acusados Primitivo , Olegario , Ricardo , Jacinto y Romeo , todos ellos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, realizaron las conductas que seguidamente se mencionaran, procediendo a hacer efectivos, o intentar hacerlo, como es el caso del último mencionado, varios cheques al portador correspondientes a la empresa de Severino , RENFYSER Montajes de Andamios y Encofrados, y que fueron sustraídos a éste en la oficina de su empresa, sita en la calle Ámsterdam número 9 de Parla y cumplimentados sin su conocimiento ni consentimiento por persona ignota, para ser pagados 'al portador', no quedando determinada la participación de los mismos en la confección ni en la sustracción.

El acusado Olegario , el día 18 de octubre de 2013 hizo efectivo en una oficina del Banco Popular de la localidad de Fuenlabrada, un cheque al portador por importe de 1.183 euros, a sabiendas de que ninguna relación tenía con la empresa RENFYSER y, por tanto, nada le adeudaba la misma, fingiendo ante su pagador tener el derecho al cobro del que carecía.

De la misma forma y en las mismas circunstancias, el acusado Ricardo procedió al cobro de un cheque al portador por importe de 1.320 euros el día 22 de octubre de 2013, en una oficina de la localidad de Parla.

Lo mismo procedió a efectuar el acusado Primitivo , con un cheque al portador por importe de 1.175 euros en una oficina del Banco Popular de Móstoles, el día 22 de octubre de 2013.

La conducta antes descrita también la realizó el acusado Jacinto en una oficina del Banco Popular de Parla, el día 25 de octubre de 2013, cobrando un cheque al portador por importe de 1.320 euros.

El propietario de REFYSER, Severino , tras tomar conocimiento de los hechos, procedió el día 24 de octubre de 2013 a denunciar los hechos y a anular su talonario de cheques del Banco Popular, por lo que el día 25 de octubre de 2013, cuando el acusado Romeo intentó realizar también otro cobro de cheque al portador por importe de 1.318 euros, fue avisada la policía por el cajero de la oficina del Banco Popular sita en la calle Río Genil número 17 de la localidad de Móstoles, quien procedió a su detención, evitando que el acusado lograr su propósito.

El Banco Popular indemnizó a Severino por las cantidades indebidamente abonadas, no habiendo renunciado este banco a ser indemnizado.

El acusado Primitivo ha consignado 250 euros el pasado 24-9-2018.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Primitivo , Olegario , Ricardo , Jacinto , como autores de un DELITO DE ESTAFA, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Romeo , como autor de un DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados deberán indemnizar al Banco popular en las siguientes cantidades: Primitivo , en la cantidad de 1.175 euros, Olegario , en la cantidad de 1.183 euros, Ricardo , en la cantidad de 1.320 euros, y Jacinto , en la cantidad de 1.320 euros.

UNA VEZ FIRME, QUEDARÁ EN SUSPENSO LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA A CADA UNO DE LOS ACUSADOS, DURANTE UN PLAZO DE DOS AÑOS, con la condición de que los acusados no delincan durante ese plazo, y asuman el compromiso serio de pago de la responsabilidad civil, en el caso de Primitivo , Olegario , Ricardo y Jacinto .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Jacinto y D. Olegario ; y admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO.- En fecha 16 de octubre de 2019 tuvo entrada en esta Sección Sexta el presente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación del recurso, fijándose la audiencia del día 18 de octubre de 2019.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso de apelación que se ha interpuesto por D. Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en la primera instancia de la presente causa, se alega 'Infracción de la presunción de inocencia por indebida subsunción de precepto legal sustantivo al condenar por estafa del art. 248 y 249 CP, cuando no hay prueba del elemento subjetivo del injusto, sino al contrario de falta de dolo por estado de necesidad'. (No le es imputable la sustracción de los cheques y no fue imputado por receptación, alegación nueva que no se efectuó en el juicio). No se ha probado 'la intervención dolosa en la sustracción' del recurrente. Solicita la eximente completa o incompleta de estado de necesidad, 'dado que no estaba guiado por obtener un ilícito beneficio, sino solventar la precariedad de su grave situación, tal y como ha declarado en instrucción y en PLENARIO de modo persistente'.

Por su parte, el recurrente D. Jacinto , alega error en la valoración de la prueba, sosteniendo que existe 'gran duda o duda razonable' para determinar la participación en los hechos típicos del delito de estafa. Denuncia la ausencia de virtualidad para destruir la presunción de inocencia de un reconocimiento fotográfico. Sosteniendo que alguien uso su DNI para cobrar el talón al portador que es el objeto de este procedimiento.

Centrado así el objeto de los recursos, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de los acusados y los testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 12/2004, 28/2004, 50/2004, 74/2004, 96/2004, 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones personales vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas.

De la visión del DVD del acto de juicio oral no se puede colegir que se haya producido un error patente del juzgador. El Ilmo. Magistrado-Juez de instancia en la Sentencia ha fundamentado y motivado todos los extremos que se alegan en los recursos, al haber sido ya alegados en los informes orales de las defensas, tal y como se desprende de la visualización del DVD del juicio oral, y han sido debidamente explicados en la sentencia al valorar la prueba. Excepción hecha de la alegación contenida en el recurso del Sr. Olegario relativa a receptación, cuestión que no fue objeto del debate procesal, ni pretensión deducida en la instancia, sobre la que esta Sala no ha de pronunciarse al ser órgano de revisión.

La principal pretensión del recurrente Sr. Olegario se sustenta en una eximente completa e incompleta de necesidad que ya fue denegada motivadamente en la sentencia y que se ampara en una situación de desempleo, el razonamiento para la desestimación de la pretensión no es arbitrario, ni erróneo, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia ni del conocimiento científico, por lo que no ha de ser revocado por esta Sala. Ha habido prueba de cargo suficiente, habiendo admitido el recurrente el cobro del talón y reconocido el mismo en el acto del juicio.

El apelante Sr. Jacinto sostiene la duda razonable, sin embargo dicha duda debe desprenderse de la propia sentencia, es el Juzgador de instancia quién, de incurrir en duda, debe absolver. En la sentencia no se refleja duda alguna del juzgador, la empleada del banco, reconoció en sala su firma en el reconocimiento efectuado sobre la foto del carnet de identidad del hoy apelante, folios 127 y 128, reconociéndolo como la persona que cobró el talón al portador. No existe constancia alguna de que el DNI del apelante fuera sustraído en esa fecha y tal hecho obstativo, debería haber sido probado por la defensa. La sentencia condena con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y dicha prueba se ha celebrado con todas las garantías.

Lo que lleva necesariamente a la desestimación de los recursos de apelación que ahora se resuelven.



SEGUNDO.- Las costas de los recursos se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras D.ª Victoria Cañizares Coso, en nombre y representación de D. Jacinto y D.ª Lourdes Nuria Rodríguez Fernández en nombre y representación de D. Olegario contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en el Juicio Oral nº 316/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos.

Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón.

de Justicia. Doy fe.