Sentencia Penal Nº 596/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 133/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Quinta
Rollo de apelación nº 133/2020
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona
Procedimiento Abreviado 503/2019
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. José María Torras Coll
Dª Rosa Fernández Palma
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a quince de octubre de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación formado para sustanciar el recurso interpuesto contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 503/2019
de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de distribución de pornografía infantil.
Es parte apelante don Serafin , representado por la procuradora doña Virginia Capllonch Bujosa y defendido
por el abogado don Lluís Vancells Sancho.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona dictó una sentencia de fecha 17-3-2020 en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Resulta probado y así expresamente se declara que a consecuencia de la operación llevada a cabo por la brigada de investigación tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía se detectó que el usuario de la línea telefónica con IP NUM000 había procedido a descargar mediante el programa de intercambios de archivo P2P Emule, archivos de contenido pedófilo. Dicho usuario resulto ser el señor Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En virtud de lo investigado, se procedió en fecha 9 de mayo del 2018 a la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Barcelona, donde residía el señor Serafin , interviniéndosele en el transcurso de dicha diligencia del equipo informático a través del cual se descargaba material de contenido pedófilo, así como archivos de contenido pornográfico.

Tras el análisis pericial del material informático se localizó en el disco duro Seagate Barracuda 7200.12 de 500 GB y con número de serie NUM002 , el programa emule de intercambio de archivos, del tipo P2P, contendiendo 41 archivos de video de contenido pedófilo completados. En las citadas imágenes se observa a menores de edad, cuya identidad se desconoce, practicando actos de contenido sexual (mostrándose desnudas y exhibiendo sus genitales, practicando felaciones a adultos, siendo penetrados vaginalmente y analmente por adultos y menores manteniendo relaciones sexuales entre ellos con penetración). En el historial de descargas constaban 941 archivos descargados entre el 27 de junio del 2016 y el 14 de enero del 2018, compartidos en la red y siendo prácticamente todos videos pedófilos en los que se observa a menores en los términos descritos. Igualmente se localizó en el disco duro Seagate Barracuda 7200.12 de 250 GB y con número de serie NUM003 , en la papelera de reciclaje, 82 archivos de contenido pedófilo. En las citadas imágenes se observa a menores de edad, cuya identidad se desconoce, practicando actos de contenido sexual (practicando felaciones a adultos, siendo penetrados vaginalmente y analmente por adultos y menores manteniendo relaciones sexuales entre ellos con penetración ).' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: ' Que debo condenar y condeno a Serafin , como autor responsable de un delito de distribución de pornografía infantil, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena dos años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto con menores de edad por un periodo de tres años, así como al pago de las costas procesales del presente procedimiento.

También se le impone una medida de libertad vigilada por un periodo de 3 años y que sea acuerdada por el juzgado de vigilancia penitenciaria en virtud de lo establecido en el artículo 106 del Código Penal . ' Segundo.- Contra la expresada sentencia don Serafin interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Barcelona.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que se sustituye por el siguiente: En el año 2018 el acusado don Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales computables para esta causa, vivía en la CALLE000 , nº NUM001 , de Barcelona.

A consecuencia de una investigación policial sobre una red de internet en la que se intercambiaban archivos que contenían pornografía infantil, se detectó que mediante la IP correspondiente a la conexión instalada en la vivienda del Sr. Serafin se habían descargado, a través de la llamada 'Red Ares', multitud de archivos de ese tipo.

El día 9-5-2018 se llevó a cabo, previa autorización judicial, una entrada y registro en la mencionada vivienda.

En el curso de esa diligencia, se halló un ordenador en la habitación del acusado, y que él utilizaba, que contenía rastros de la utilización del programa Ares, y un elevado número de archivos de pornografía infantil descargados con el programa 'eMule'.

Concretamente, en el disco duro 'Seagate Barracuda 7200.12', de 500 GB, y con número de serie NUM002 , había 41 archivos de video de contenido pedófilo. En las imágenes se observa a menores de edad, cuya identidad se desconoce, practicando actos de contenido sexual (mostrándose desnudos y exhibiendo sus genitales, practicando felaciones a adultos, siendo penetrados vaginal y analmente por adultos, y menores manteniendo relaciones sexuales entre ellos con penetración). En el historial de descargas del ordenador aparecían 941 archivos descargados entre el día 27 de junio del 2016 y el día 14 de enero del 2018, consistiendo casi todos ellos en videos pedófilos en los que se observa a menores en los términos antes descritos.

Igualmente, se localizó en el disco duro 'Seagate Barracuda 7200.12', de 250 GB, y con número de serie NUM003 , 82 archivos de contenido pedófilo, que estaban en la papelera de reciclaje. En las citadas imágenes se observa, igualmente, a menores de edad, cuya identidad se desconoce, practicando actos de contenido sexual (practicando felaciones a adultos, siendo penetrados vaginal y analmente por adultos, y menores manteniendo relaciones sexuales entre ellos con penetración).

El programa 'eMule' es un programa informático mediante el cual se pueden descargar contenidos desde internet, y esos contenidos quedan automáticamente a disposición de otros usuarios de internet que quieran acceder a esos archivos. No consta que el acusado supiera que al descargar los archivos estaba posibilitando que otras personas accedieran a ellos.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia absolutoria, alegando lo siguiente: 1) la investigación policial se refería a la 'Red Ares', no al programa 'eMule', y el auto que autorizó la entrada y registro lo hizo con base en esos datos. Pero en la entrada y registro no se encontró ninguno de los archivos investigados, sino solamente nombres de archivos en un registro de descargas 2) no había autorización para intervenir nada más, ni a otra persona que no fuera Enma . Por lo tanto, las pruebas obtenidas en la entrada y registro son nulas 3) en el informe no se explica cómo funciona el programa eMule, cuya utilización no basta para suponer que quien lo usa conoce sus funciones de distribución 4) no es correcta la cadena de custodia. No consta el precinto y desprecinto de los discos duros, ni su identificación.

Segundo.- En cuanto a la validez de los elementos probatorios derivados de la entrada y registro en la vivienda del apelante, es necesario ir precisando las diversas cuestiones que el recurrente va entremezclando.

La autorización para la entrada y registro fue válida. Cumplía con todos los requisitos exigibles, y nada dice en contrario el apelante.

Parece insinuar en algún momento el recurrente que la diligencia no sería válida porque se dirigía contra su hermana y no contra él. Sin embargo, lo cierto es que en el auto habilitante se le mencionaba expresamente.

Él estuvo presente en la diligencia. Y sería absurdo exigir que, ya antes de practicar la diligencia, estuviera perfectamente determinado quién podría ser el presunto autor del delito. De hecho, la autorización de este tipo de diligencias no exige determinar quién puede ser el presunto delincuente; piénsese que de lo contrario resultaría imposible intervenir en supuestos en los que se tiene constancia de que en un determinado lugar se está cometiendo un delito, o hay pruebas de un delito, pero no se sabe quién es su autor (por ejemplo, en casos de explotación sexual en los que se sabe dónde están encerradas las víctimas, pero no se ha identificado al delincuente). En la diligencia de entrada y registro en un domicilio lo relevante es quién es el titular del derecho a la intimidad que va a ser vulnerado, no quién puede ser el autor del presunto delito, porque la exigencia de una especial cautela para practicar esa diligencia se basa en la necesidad de respetar al máximo el derecho a la inviolabilidad del domicilio, no un inexistente derecho a que no se obtengan pruebas de un delito.

Alega el apelante que solamente existía autorización para investigar determinados archivos; pero tal planteamiento es incorrecto, pues en tipos delictivos como los del art. 189 del Código Penal (como también, por ejemplo, en los delitos contra la salud pública) las conductas tipificadas abarcan todos los actos de esa naturaleza que el sujeto haya realizado o realice, sin que cada acto constituya un delito distinto. La pluralidad de actos ni siquiera permite considerar que haya un delito continuado: todos los actos, mientras no se produzca una ruptura jurídica (normalmente por el conocimiento de la imputación por los actos ya realizados), constituyen un solo delito, tal como ha establecido la jurisprudencia para los delitos contra la salud pública (en este sentido, por todas, Sentencia del Tribunal Supremo 141/2018 de 22 de marzo). Sin duda, el apelante se alzaría contra una sentencia en la que se le hubiera condenado por dos delitos: uno por los archivos descargados mediante la 'Red Ares', y otro por los archivos descargados mediante el programa eMule; y se quejaría con razón, porque el delito de distribución de pornografía infantil ha de abarcar todos los actos que realizó hasta que fue imputado.

Por lo tanto, era legítimo que se actuara sobre todos aquellos archivos que se encontraran en el curso de la diligencia y que pudieran ser prueba del delito que se investigaba. Pero aunque no hubiera sido así, aunque se tratara de delitos distintos, tampoco hubiera resultado nula la diligencia. Probablemente el apelante confunde las exigencias de un hallazgo casual durante una intervención telefónica (donde el juez instructor debe autorizar la investigación de un delito distinto) con lo aplicable a una diligencia de entrada y registro, en la que ha establecido la jurisprudencia que el hallazgo casual no exige una nueva autorización judicial, porque la intervención de lo encontrado queda amparada por la flagrancia del delito. Así se explica extensamente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1110/2010 de 23 de diciembre, y se viene aplicando este criterio hasta la actualidad, como puede verse por ejemplo en el Auto nº 472/2019 de 21 de marzo.

A mayor abundamiento, resulta que una vez intervenidos los archivos descargados mediante el programa eMule, el procedimiento se siguió con referencia a esos archivos sin que el apelante manifestara queja alguna.

No protestó contra el Auto de 16-5-2018, que acordó la emisión de informe pericial sobre todo el material incautado, y no solo sobre los archivos provenientes de la Red Ares. Y, sobre todo, no recurrió el auto de fecha 2-4-2019, que acordó el paso a la fase intermedia del procedimiento, y que incluyó específicamente los archivos descargados mediante el programa eMule.

En definitiva, no se ha producido indefensión alguna que pudiera provocar la nulidad de lo actuado. La diligencia se practicó correctamente, su resultado se incorporó al proceso, y el ahora apelante estuvo desde el primer momento informado de que se le imputaba un delito con base en esos archivos.

Tercero.- Impugna el apelante la validez de la cadena de custodia.

La cadena de custodia puede definirse como el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal. Estos actos no constituyen un procedimiento rígido, sujeto a normas o protocolos obligatorios. El análisis de su validez y regularidad consiste, por tanto, en la valoración acerca de si puede concluirse que los indicios o vestigios recogidos son los mismos que fueron posteriormente objeto de análisis pericial o que han sido trasladados al juicio para su presencia en dicho acto. Solamente cuando existan motivos para pensar que lo analizado, o lo presentado en el juicio, no es lo que fue intervenido en su momento, podrá negarse validez a las pruebas que se deriven de esos efectos.

Como se dice en la STS 332/2019 de 27 de junio: ' Así, como apunta esta Sala, 'Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad' - STS 129/2015, de 4 de marzo - Como ya señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 541/2018 de 8 Nov. 2018, Rec. 2579/2017 : 'Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental.

Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo , 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio ).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre , que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción'.

En el presente caso, el apelante se limita a cuestionar la cadena de custodia en cuanto a si había o no precintos en los discos duros, y si fueron identificados cuando fueron retirados del Juzgado. Establece así una especie de presunción de que los discos analizados no fueron los intervenidos en el ordenador del apelante, pero tal presunción carece de base. Los discos están identificados, declararon en el juicio los agentes que los intervinieron y la que trasladó los discos desde el Juzgado a las dependencias policiales en las que se realizó el informe pericial. Y el contenido de los discos reflejado en el informe pericial coincide exactamente con lo descrito en el momento de la intervención, que fue además ratificado por el agente que llevó a cabo la intervención. Sería una extraordinaria casualidad que se hubiera producido alguna confusión en la cadena de custodia y se hubieran intercambiado los discos duros por otros, pero que los incautados y los otros contuvieran el mismo número de archivos pornográficos, los mismos números de disco, indicios de haber utilizado el programa Ares pero posterior borrado del mismo, etc.

En consecuencia, debe rechazarse la impugnación de la cadena de custodia.

Cuarto.- Alega el apelante que no se ha determinado cuál es el funcionamiento del programa eMule.

En el informe pericial se explica que en uno de los discos duros estaba instalado el programa eMule, que contenía 41 archivos de video con contenido pedófilo, y 'a disposición de distribuir en su Red' (folio 133 de las actuaciones), 'archivos completados y compartidos en la Red' (folio 138), y acompaña a continuación fotogramas correspondientes a algunos de esos archivos (folios 139 a 149). En el otro disco duro se encontraron 82 archivos con imágenes pedófilas, de los que se acompañan fotogramas (folios 158 a 169). En el folio 170 se exponen las conclusiones, y se dice que en el primer disco duro está el programa eMule, 'pero no conserva los datos de la distribución que el programa realiza de forma automática'. En consecuencia, sí se dice explícitamente que el programa realiza distribución automática. Y los peritos explicaron claramente en el juicio, a preguntas del abogado del aquí apelante, que el programa eMule comparte automáticamente, con otros usuarios, los archivos que se descargan.

Quinto.- Una vez establecida la legalidad de la obtención de los archivos como medio de prueba, y que el programa informático utilizado por el apelante permitía que otros usuarios accediesen a esos archivos, debemos abordar la alegación de que él desconocía este último extremo, y por tanto no sabía que podía estar participando en la difusión de la pornografía infantil.

Esta es una cuestión que ya ha sido debatida, en casos similares a este, hasta el punto de dar origen a un Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 27-10-2009, que dice: 'Una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del C. Penal, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos.' En aplicación de esta doctrina se han dictado diversas sentencias, pudiendo citarse como ejemplo la STS 240/2020 de 26 de mayo: ' Tipo subjetivo: STS 1012/2010, de 15 de octubre : Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010 ). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas.

En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 .

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010 ).

En el presente caso, ya de entrada se aprecia un déficit en la acusación relativa al elemento subjetivo consistente en el dolo de difundir o distribuir los archivos; en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se dice que el acusado facilitara la difusión o distribución de los archivos, y mucho menos se dice que lo hiciera conscientemente. Ello sería suficiente para cuestionar muy seriamente la posibilidad de condenar por tal conducta.

Pero es que, además, de lo actuado no se aprecian, y no se reseñan en la sentencia impugnada, circunstancias que permitan llegar a la convicción de que el apelante sabía que al descargar esos archivos los estaba también poniendo a disposición de otros usuarios. Falta, por tanto, la prueba de que esa facilitación de la difusión de la pornografía fuese consciente por parte del recurrente; y a falta de prueba del dolo de difundir los archivos, no puede haber condena basada en el art. 189.1-b) del Código Penal.

Sexto.- La absolución del apelante respecto al delito de distribución de pornografía infantil no significa que la sentencia deba ser absolutoria. La conducta del apelante cumple la descripción típica del art. 189.5 del Código Penal: 'El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.' La prueba practicada acredita, sin lugar a duda razonable, que el aquí apelante accedió voluntariamente a archivos de pornografía infantil, y que los tenía en su ordenador. De hecho, en la sentencia de primera instancia así se declara, y en el recurso no se impugna este extremo, lo cual es suficiente para tenerlo por probado.

En cuanto a la descarga de los archivos, su existencia en el ordenador, su contenido, y su atribución al aquí apelante nos remitimos a lo expuesto en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, donde se exponen las pruebas que llevan a tener por probados estos extremos. En cualquier caso, de la declaración de los testigos se desprende que el ordenador en el que se hallaron los archivos pornográficos era del apelante; y los nombres de los archivos revelan que se buscaron expresamente archivos que tuvieran esa condición. Ni siquiera en el juicio el apelante negó que ese fuese su ordenador, y que él hubiera descargado los archivos.

El contenido de los archivos, del que hay fotogramas incorporados al informe pericial, mostraba imágenes de menores de edad (en realidad, de muy corta edad) realizando actos de naturaleza sexual, o siendo sometidos a ese tipo de actos.

Aunque no se formuló acusación específicamente por el delito del art. 189.5 del Código Penal, no hay obstáculo para su aplicación, dado que en la acusación formulada se incluían todos los elementos que dan lugar a la apreciación de existencia de ese delito, y el acusado ha tenido posibilidad de defenderse de todos los aspectos, fácticos y jurídicos, en los que se basa la condena, con lo que no se produce infracción del principio acusatorio.

Séptimo.- La elevada cantidad de archivos con pornografía infantil que poseía el acusado, así como la escasa edad de los menores y los concretos actos que aparecían en esos archivos (actos que incluían penetraciones y felaciones, no solamente actos que pudieran calificarse como simples abusos), justifican que se imponga la pena de prisión, que es la misma clase de pena que se impuso en la sentencia impugnada.

En cuanto a la extensión de la pena, al no mencionarse en la sentencia de primera instancia circunstancias que justifiquen una extensión superior a la mínima, y no poder este tribunal invocar 'ex novo' circunstancias que agraven la pena, se fija la pena en su mínimo posible.

Octavo.- La imposición de una pena de prisión comporta que deba imponerse, además, en virtud de lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal, alguna de las penas previstas en dicho precepto legal.

Dado que el art. 192.3 CP obliga, como después se expondrá, a imponer una pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, la aplicación del art. 56 ha de llevarnos a imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Noveno.- Según establece el art. 192.1 del Código Penal, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se les debe imponer además la medida de libertad vigilada; pero cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

En el presente caso, no argumenta la acusación, ni aprecia este tribunal, que concurra en el acusado una peligrosidad que justifique que se le imponga la medida de libertad vigilada.

Décimo.- El art. 192.3 del Código Penal impone que a los autores del delito de posesión o acceso a pornografía infantil se les condene a una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.

En el presente caso, imponiéndose al acusado una pena de prisión, la inhabilitación tendrá una duración superior en tres años a la extensión de esa pena de prisión.

Decimoprimero.- Puesto que se estima parcialmente el recurso, deben declararse de oficio las costas generadas en esta alzada ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona con fecha 17-3-2020 en el Procedimiento Abreviado nº 503/2019; revocamos parcialmente dicha resolución, dejamos sin efecto la condena en ella establecida, y en su lugar condenamos a don Serafin , como autor de un delito de tenencia de pornografía infantil, tipificado en el art. 189.5 del Código Penal, a las siguientes penas: 1) tres meses de prisión 2) inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante tres meses 3) inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante tres años y tres meses.

El apelante deberá pagar las costas procesales generadas en la primera instancia, y se declara de oficio el pago de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.