Sentencia Penal Nº 597/2003, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 211/2003 de 02 de Julio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 211 de 2.003.

Procedimiento Abreviado nº 444/02

Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona.

SENTENCIA Nº.597

Ilmos. Sres.

Dº. Francisco Orti Ponte.

Dº. Carlos Mir Puig

Dº. Jesús Navarro Morales..

En la ciudad de Barcelona, a 2 de julio de 2.003.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 211 de 2.003 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 444 de 2.002 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de desobediencia; siendo parte apelante D. Paulino , representado por el procurador D. Antonio M. de Anzizu Furest y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de marzo de 2.003 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:" Que debo condenar y condeno a Paulino , como autor responsable de un delito de desobediencia a la autoridad, previsto y penado en el art. 410 del Código penal de 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la multa de cuatro meses con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas ( sesenta días de arresto sustitutorio para caso de impago) y a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de seis meses y al pago de las costas causadas en el proceso".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Paulino , representado por el procurador D. Antonio Mª de Anzizu Furest , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, en todo lo que no se oponga a lo que se diga en los siguientes fundamentos de derecho.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación debe ser desestimado.

En primer lugar el recurrente viene a afirmar la infracción del art. 24 de la CE al haberse omitido la preceptiva lectura por el Secretario de los escritos de acusación y defensa, así como que el acusado no fue informado de la acusación que contra él se formulaba.

Dicha infracción debe de ser negada, por cuanto en ningún caso se le ha producido efectiva indefensión al recurrente, quien si bien fue citado como testigo finalmente se le hizo saber que declaraba en calidad de imputado ante el Juzgado de Instrucción leyéndosele sus derechos, donde efectivamente declaró, conociendo que se le imputaba un delito de desobediencia a la autoridad judicial como así también consta en el auto de apertura del juicio oral de 14 de agosto de 2.002, sin que la modificación por el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba en el juicio oral de las conclusiones provisionales en que se acusaba al ahora recurrente de un delito de desobediencia a la autoridad judicial del art. 556 CP por un delito del artículo 410 de desobediencia funcionarial tampoco implique indefensión alguna tratándose ambos delitos de delitos homogéneos, en que lo único que cambia es que en el art. 556 sujeto activo del delito de desobediencia es un particular mientras que sujeto activo del art. 410 lo es un funcionario público a efectos penales en el ejercicio de sus funciones - delito especial-. En cuanto a la falta de identificación del fiscal que firma el escrito de conclusiones provisionales ninguna relevancia constitucional tiene, sin que el acusado haya hecho nada para identificar a dicho fiscal, máxime cuando el fiscal que modificó las conclusiones provisionales y actuó en el juicio está perfectamente identificado - folio 200-, y sin que contra el mismo se haya afirmado ninguna causa de abstención.

Entrando ya en el fondo se constata que el acusado, Jefe de la Asesoría Jurídica de la Universitat Pompeu Fabra, funcionario de carrera y con la función encomendada, entre muchas otras, de remitir los expedientes reclamados por la autoridad judicial a dicha Universidad, se personó en nombre y representación de la Universitat Pompeu Fabra en el expediente contencioso administrativo nº 221/ 2000 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 7 de Barcelona, en escrito de fecha 26 de marzo de 2.001 aportando el expediente administrativo reclamado por el Juzgado nº 7 en diversas providencias anteriores (providencia de 24.5.00., providencia de 17 de julio de 2000, providencia de 12.12.00, providencia de 14 de febrero de 2.001 en que se llegó a imponer una multa de 50.000 pesetas y providencia de 23.3.01, todas ellas debidamente notificadas a la Universidad y conocedor de las mismas el acusado ) y tras escrito de la actora en dicho procedimiento contencioso administrativo de 11 de abril de 2.001 en que se afirmaba que el expediente aportado no era el objeto de las actuaciones, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo se dictó providencia de 17 de abril de 2.001 en que se requirió al acusado para que en plazo de diez días completara el expediente, lo que así hizo el acusado, aunque sólo parcialmente - ya que faltaban las facturas-, lo que llevó al actor del procedimiento a solicitar se completara la falta de las facturas, por lo que el Juzgado nuevamente dictó las providencias de 21 de junio de 2.001, en que se concedió un plazo de 10 días para completar el expediente, sin que el acusado lo hiciera, de fecha 19 de julio de 2.001 en igual sentido, de fecha 27 de septiembre de 2.001 en igual sentido, en que se apercibió de desobediencia a la autoridad judicial, de fecha 18 de octubre de 2.001, en igual sentido, en que se impuso una multa de 50.000 pesetas y con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial, de fecha 7 de enero de 2.002 en que se impuso otra multa de 100.000 pesetas y se reiteró que completara el expediente, hasta que al no dar cumplimiento el acusado a ninguna de dichas providencias, sin alegar causa justificativa alguna de su incumplimiento, todas las cuales fueron debidamente notificadas a la referida Universidad y tenido conocimiento de las mismas el acusado, se dictó providencia de 22 de febrero de 2.002 deduciendo testimonio de particulares ante la Fiscalía por delito de desobediencia.

Pues bien dicha actuación es constitutiva de un delito de desobediencia funcionarial del art. 410 del Código penal. En dicho precepto la conducta típica consiste en " negarse abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes¿dictadas dentro de ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales."

Se trata, pues, de un tipo penal omisivo, que tiene lugar cuando no se cumple el mandato debido impartido por la autoridad competente. No deja, pues, el delito de ser omisivo cuando el sujeto activo hace algo distinto que cumplir el mandato, por lo que es irrelevante que se omita por una pura inactividad o mediante la realización de una acción distinta de lo mandado, pudiendo ser la negativa abierta que exige el tipo expresa o tácita, cual suele acontecer la mayoría de las veces. En cuanto a la locución "se negaren abiertamente" que se utiliza en el art. 410 CP 95, manteniendo la que ya existía en el art. 369 CP 73 y en el art. 380 del Código penal de 1870, que modificó el art. 483 del CP de 1822, debe interpretarse en el sentido de exigir que la desobediencia sea grave, pues la leve se castigaría ya en el derecho disciplinario administrativo. Lo importante es que no se trate de un mero retraso, sino de un tal retraso que implique una desobediencia clara, desobediencia grave puesta de relieve en la reiteración de las providencias efectuadas por el juzgado de lo contencioso administrativo reclamando insistentemente que se completara el expediente ( CINCO RESOLUCIONES DESOÍDAS),y en tres de dichas resoluciones se efectúa el apercibimiento de poder incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial - en las providencias de 27.9.01, de 18.10.01 y de 7.1.02-, sin que a pesar de ello el acusado diera lugar a lo peticionado sin dar nunca explicación alguna al motivo por el que no completaba el expediente que se le reclamaba, manteniendo una actitud de rebeldía hacia la obligación, de " pasividad reiterada", aceptada como modalidad de desobediencia típica por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 14.10.92, 16.3.93, 11.6.93, 5.2.94, 26.4.94, auto de 31.5.95,etc.).

Debe decirse que el art.118 CE establece que :"Es obligatorio cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales.." Y el art. 117 CE prescribe que:" El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan". Asimismo como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional número 207/1989 de 14 de diciembre (RTC 1989,207):" la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de la tutela judicial efectiva". Si el funcionario ejecutor pudiera desobedecer un mandato judicial dictado por Juez o Tribunal competente con las formalidades legales se atentaría contra la tutela efectiva proclamada por el artículo 24 CE, produciendo indefensión efectiva al ciudadano afectado. El artículo 106.1 CE establece que:"Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican."

Finalmente el art. 9.1 CE establece que:" Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico."

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ya de antiguo ha aplicado y sigue aplicando el delito de desobediencia funcionarial a los supuestos de desobediencia a las resoluciones judiciales por parte de los funcionarios públicos ( especialmente de la Administración Pública ) en las SSTS de 12 de marzo de 1932, 9 de abril de 1936, 3 de junio de 1952 , 99. 12.1964 , 6 de marzo de 1987, RJA 2.020, 15.2. 1990,RJA 1548, 14.5.1990, 5.12.1990,RJA 9428, 14.10.1992,RJA 8193 y 14 de marzo de 1994 RJA 2153.

El argumento del recurrente en separar lo que es una providencia en que se ordena un requerimiento de la práctica efectiva del requerimiento ordenado en esa providencia es intrascendente en el presente caso de autos en que el propio acusado reconoció en el acto del juicio oral ser conocedor de todas las resoluciones judiciales dictadas respecto de la reclamación judicial de completar el expediente relativo a la empresa Sociedad de Climatización y Electrificación SA - al igual que reconoció en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, al folio 154-, por lo que la exigencia de un requerimiento formal es innecesaria, si se acredita que el acusado es conocedor del mandato judicial, pues lo verdaderamente importante es que el acusado tenga conocimiento del mandato judicial.

En el caso de autos cabe inferir del conocimiento de las numerosas y reiteradas providencias requiriendo que se completara el expediente administrativo por parte del acusado y de su negativa abierta a dar cumplimiento a las mismas que concurre el necesario dolo directo. ( dicho tipo penal no puede ser cometido por imprudencia, al no existir precepto alguno que lo autorice en un sistema de numerus clausus -art. 12 CP-.

El bien jurídico afectado en el art. 410 CP es el correcto funcionamiento de la Administración pública, es la capacidad prestacional de la misma, es el principio jerárquico o el principio de subordinación funcional de la Administración a las resoluciones firmes de los Juzgados y Tribunales, tratándose de un delito especial impropio de peligro abstracto que no requiere ningún resultado. Y el delito de desobediencia genérica del artículo 556 afecta también a la capacidad prestacional de la Administración, pues la razón de la punición de este delito reside en el hecho de que, en ocasiones, los poderes públicos no llegan con sus propios medios a la prestación necesaria de servicios y recurren, dentro de los estrictos requisitos, a los particulares o cuando, para satisfacer ciertas necesidades, el concurso de los particulares es ya de antemano imprescindible. Si los destinatarios de ciertos mandatos no los ejecutan, la capacidad prestacional se ve seriamente afectada. Por ello puede afirmarse que siguiendo la mejor y actual doctrina en puridad ambos delitos tienen el mismo bien jurídico, lo que ocurre es que en el delito de desobediencia funcionarial el sujeto activo es un funcionario público a efectos penales en el ejercicio de sus funciones, mientras que el delito de desobediencia genérica el sujeto activo es el particular e incluso el funcionario a efectos penales que no actúa en el ejercicio de sus funciones públicas, tratándose de un delito común a diferencia del primero que es un delito especial impropio. ( El TS se pronuncia en igual sentido en sentencia de 28 de enero de 1997,RJA 506 de 1997, ponente D. José Luis Manzanares Samaniego, F.J. Tercero, con relación a los derogados 369.1 y 237 del CP de 1973, entendiendo que son delitos homogéneos. Dice así esta sentencia:" La denuncia de la aplicación del artículo 369 del Código Penal, siendo así que se habría acusado por el 237, aduce de entrada la falta de homogeneidad de ambas infracciones, ya que < el bien jurídico, protegido en ambos delitos es distinto>, pero tal consideración no puede ser atendida. La conducta delictiva del párrafo primero del artículo 369 del Código penal coincide sustancialmente con la recogida en el art. 237 cuando del incumplimiento de sentencias o resoluciones judiciales se trata, puesto que la negativa abierta del primero de ambos preceptos puede equipararse a la desobediencia grave del segundo, de manera que la diferencia radica sólo en la concurrencia de la condición de funcionario público respecto al autor directo en el delito especial. Los bienes jurídicamente protegidos varían o se acumulan en relación también con dicha condición, pero no lo suficiente como para romper una homogeneidad que debe atender preferentemente a la misma conducta enjuiciada¿Los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y definitivas del fiscal y de la acusación particular no han sido ampliados en el relato fáctico de la sentencia recurrida..")

Tampoco puede prosperar el argumento del recurrente que de haber delito debería ser el del artículo 412 del CP, porque realmente la omisión denunciada es la de haber realizado las actuaciones oportunas para remitir un determinado expediente, colaborando así en el normal desarrollo del procedimiento contencioso-administrativo de que se trataba.

En efecto, debe recalcarse que la resolución judicial requiriendo la remisión del expediente administrativo se basa en el artículo 48.1 y 7 y 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y debe matizarse que la Universitat Pompeu Fabra era ya al dictarse lla providencia de 21 de junio de de 2.001 "parte demandada" en el procedimiento relativo al recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sociedad de Climatización y Electrificación,SA,-consta que se personó dicha Universidad representada por el acusado, en su escrito de fecha 23 de mayo de 2.001, folio 48 de la causa " com a part demandada en el recurs referenciat interposat per la mercantil " Sociedad de Climatización y Electrificación,S.A.", - por lo que es clara y meridiana una relación de sujeción al proceso, a la autoridad judicial, sin que pueda hablarse de mera relación de colaboración o coordinación - que daría lugar al delito del art. 412 CP-, sino de subordinación funcional.

SEGUNDO-.También se alega por el recurrente que la sentencia apelada infringe el artículo 42 del CP, al no especificar los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación especial para empleo o cargo público durante seis meses a que fue condenado.

Debe decirse que, en efecto, si no se concreta en la parte dispositiva de la sentencia el contenido de la inhabilitación especial para empleo o cargo público, la falta de concreción determina, en principio, la imposibilidad de ejecutar la pena. Sin embargo, la STS de 3 de julio de 1980 estableció para un caso de inhabilitación de empleo que " aún cuando dejar indeterminados los efectos de la inhabilitación impuesta infringe la ley, puede subsanarse el defecto, sin necesidad de casar la sentencia, cuando en autos consta el empleo desempeñado, empleo al que debe concretarse la inhabilitación."

Así, pues, comoquiera que consta en los autos que el cargo ocupado por el acusado es el de Jefe de la Asesoría Jurídica de la Universitat Pompeu Fabra, según el mismo reconoció en su declaración ante el Juzgado en fecha 12.6.02, al folio 153, afirmando en el acto del juicio oral "ser funcionario de carrera"- folio 201-.

En consecuencia, debe precisarse que el cargo público o empleo del que es privado definitivamente es el que ostenta de asesor jurídico de la Universitat Pompeu Fabra y de los honores que le son anejos, así como la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena- seis meses- dicho cargo o cualquier otro en que esté encomendada la función de remitir los expedientes administrativos reclamados por la autoridad judicial.

TERCERO-. Por cuanto se expone los motivos, y con él la totalidad del recurso, deben ser desestimados. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Paulino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 23 de Barcelona, con fecha 13 de marzo de 2.003; y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, aclarando que la pena de inhabilitación para empleo o cargo público se concreta en la privación definitiva del cargo de asesor jurídico de la Universitat Pompeu Fabra y todos los honores anejos a tal cargo y la incapacidad de obtener dicho cargo en el plazo de seis meses y cualquier cargo o empleo en que deban remitirse expedientes administrativos a la autoridad judicial, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.