Sentencia Penal Nº 597/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 30/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección 3

Tfno.: 951939013

CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA.

c/FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S.N.

Fax: 951939113

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 30/2011

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 162/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE MALAGA

Contra: Sebastián (o Torcuato )

Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ COLMENERO

Abogado: VALENTIN ANTONIO MARTINEZ BARBERO

SENTENCIA NÚM. 597/11

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

En Málaga, a once de noviembre de dos mil once.

Habiendo visto y examinado la precedente causa, Procedimiento Abreviado 30/11 procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Málaga seguida por delito contra la salud pública contra Sebastián (o Torcuato ), indocumentado, nacido en Argelia el 1 de enero de 1974, hijo de Mohamed y de Saida, defendido por el/la Letrado/a D/ña. VALENTIN ANTONIO MARTINEZ BARBERO y representado por el/la Procurador/a D/ña. MARIA DOLORES JIMENEZ COLMENERO siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada por referido Órgano de instrucción y practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de Juicio Oral y formuló acusación contra Sebastián (o Torcuato ). Abierto el juicio se dio traslado a la defensa que presentó su correspondiente escrito, tras lo cual el Instructor remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y posterior ejecución, habiendo correspondido el conocimiento de la causa a esta Sección.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, tras admitirse la prueba oportuna, se señaló para juicio el día 20 de octubre de 2011, celebrándose una segunda sesión el 10 de noviembre de 2011, actos que tuvieron lugar con la presencia del Ministerio Fiscal, del acusado y su defensa, habiéndose practicado la prueba pertinente.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autor al referido acusado, Sebastián (o Torcuato ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70 euros y se le condenara al abono de las costas, debiendo de acordarse el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos.

CUARTO.- La defensa del acusado solicitó su libre absolución, alegando, subsidiariamente, se estime la atenuante de drogadicción y se aplique el párrafo segundo del art 368 del CP interesando la imposición de la pena inferior en dos grados.

QUINTO.- Valorada en conciencia, y según las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas, este Órgano Jurisdiccional declara como,

Hechos

PRIMERO.- Queda probado y así se declara que Sebastián (o Torcuato ), el día 5 de agosto de 2010 se encontraba en la Plaza Cigüela de Málaga junto a una caseta de electricidad en donde existía una lona con una altura de metro o metro y medio, que hacía de pared y que conformaba un habitáculo, estando el acusado, en solitario, en el interior de dicho espacio. Desde dicho lugar, el acusado procedió a suministrar papelinas con mezcla de papelina y cocaína a las personas que se lo solicitaban, dando las papelinas a los compradores por encima de dicha lona, lugar por donde también recibía el dinero.

Así, sobre las 16:40 horas del mencionado día 5 de agosto de 2010, los Agentes del CNP NUM000 y NUM001 , que se encontraban en la Plaza referida, de paisano, ejerciendo funciones de vigilancia, pudieron observar como una persona, Adrian , se acercó al lugar en donde estaba en acusado, procediendo este último a entregarle por encima de la lona una papelina de revuelto de cocaína y heroína, y a recibir de aquel un billete de 10 euros, interviniendo los Agentes mencionados, procediendo el primer agente antes referido a incautarle al comprador la papelina que acababa de recibir, mientras que el segundo agente detuvo al acusado, que se encontraba en el interior del referido habitáculo, incautándosele los 10 euros que acababa de recibir, mas otros 28,50 euros producto de anteriores transacciones, y otras cuatro papelinas de la misma sustancia, que estaban dentro de una bolsa blanca escondidas en la lona, preparadas para su venta a terceros.

Analizadas dichas 5 papelinas resultaron ser 0,72 gramos de cocaína y heroína con una pureza de cocaína del 13,8% y de heroína del 3,21 % y un valor de mercado de 34,26 euros.

SEGUNDO.- Sebastián (o Torcuato ), al tiempo de cometer los hechos relatados, padecía toxicomanía derivada del consumo de sustancias estupefacientes, tales como opiáceos y cocaína, de las que era consumidor habitual, no constando la gravedad de la dependencia en la fecha de dichos hechos, siendo dicha toxicomanía motivadora de limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo con ocasión de su realización, si bien, no consta tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su conciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión.

TERCERO.- El acusado ha estado privado de libertad por esta causa los días 5 y 6 de agosto de 2010, 24 y 25 de marzo de 2011 y desde el 4 de octubre de 2011, situación en la que permanece al día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados responden a lo que estimamos que es la más prudente valoración que puede hacerse de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

De dicha prueba ha de destacarse la declaración prestada en el plenario por la Agente del CNP NUM000 , que, ratificando el atestado, manifestó que, encontrándose en la Plaza Cigüela, vestida de paisano, junto con su compañero NUM001 , ejerciendo funciones de vigilancia, pudo observar perfectamente como el acusado se encontraba tras una lona, habiendo procedido a vender una papelina a una persona que después resulto ser Adrian , manifestando en el plenario que inmediatamente después de observar tal transacción, procedió a incautarle al comprador la papelina que acababa de recibir, identificándolo, manifestando en el plenario que su compañero, el Agente del CNP nº NUM001 , detuvo al acusado, que se encontraba en el interior del referido habitáculo, incautándosele los 10 euros que acababa de recibir, aludiendo también a que encontraron otras cuatro papelinas de la misma sustancia, que estaban dentro de una bolsa blanca, escondidas en la lona, de aspecto similar a la anteriormente incautada.

A tal declaración de la Agente de la Autoridad mencionada ha de concedérsele plena eficacia probatoria como prueba de cargo puesto que como ha venido reconociéndose reiteradamente en la doctrina de la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (por todas, SS.T.S. 27.09.2000 y 11.07.2001 ), las declaraciones de los agentes policiales, ratificadas mediante comparecencia en el juicio oral, por su ausencia de interés directo en el asunto, enemistad ó cualquier otro tipo de animadversión, gozan de imparcialidad, y sus testimonios, abiertos al debate procesal contradictorio de las partes, cumplen las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 de la L.E.Crim ., para ser reputada prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia provisoriamente reconocida al acusado en el inicio del proceso, como así ha procedido en este caso.

Por lo tanto no pueden dársele credibilidad a las manifestaciones realizadas por el acusado Sebastián (o Torcuato ) en relación a que no acababa de realizar una transacción de droga, debiendo de entenderse que tal alegación está realizada dentro del derecho constitucional de todo acusado a realizar las manifestaciones que tenga por conveniente en defensa de sus intereses.

El análisis de la droga intervenida y el calculo de su valor constan, respectivamente, a los folios 30 y 43 de la causa.

La impugnación realizada por la defensa en relación a la cadena de custodia es absolutamente extemporánea pues nada se dijo al respecto en el escrito provisional de defensa, habiéndose propuesto dicha cuestión como previa en al plenario. Ha de reiterarse que el momento propio de la exteriorización por parte de la defensa de su posición frente a la cadena de custodia de la droga y sobre la pericial realizada sobre la misma es, precisamente, el de las conclusiones provisionales, ya que el verdadero juicio comienza con la calificación provisional, siendo en ese momento donde la defensa debe enumerar la batería de las pruebas de descargo de que intenta valerse en el plenario, y paralelamente, donde debe posicionarse respecto de las de cargo enumeradas por la acusación. Es mas, por la defensa se propuso como prueba en tal escrito provisional (folios 88 y 89) la prueba "documental: reproduciendo todos los folios de las actuaciones, a excepción de las diligencias policiales en las que se describe, según meras sospechas, las conductas de mi representada". De tal escrito de defensa, se deduce pues, que no solo la defensa no impugnó tal cadena de custodia, sino que los documentos que sirven de base a tal cadena de custodia (diligencia de depósito obrante al folio 5 y documento obrante al folio 31) se propusieron como prueba.

No obstante lo anterior, tampoco puede afirmarse que haya existido una fractura en la cadena de custodia de la droga intervenida pues como declaró en el plenario la Instructora, Agente nº NUM002 , la droga intervenida en el atestado, debidamente identificada, se guardó en sobre cerrado y éste en la caja fuerte de dichas dependencias, siendo llevada, con tales garantías, a las dependencias de Sanidad por el Agente NUM003 , tal y como este reconoció en el plenario, siendo recibida en recepción de Sanidad, tal y como manifestó en el acto del Juicio la Técnico 0118724168A1209, que aludió que al ir a realizar el análisis, la droga le es entregada en sobre cerrado, con la correspondiente identificación.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal ; típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no es el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros, siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege; Concurren en el caso presente todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para considerar realizado el injusto típico, a saber:

En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la cocaína y la heroína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España , y tratarse, además, de drogas de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central. Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dichas sustancias se acredita fehacientemente por el análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que obran en la causa, como antes se indicaba.

El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la tenencia de la droga para el tráfico, y la venta misma de las mencionadas sustancias, tal y como antes se puso de relieve.

Por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, tal y como también se ha reseñado en el fundamento de derecho anterior.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor directo del art. 28 del Código Penal , el acusado, Sebastián (o Torcuato ), al ejecutar de propia mano, con conocimiento y voluntad la acción típica.

CUARTO.- En su comisión ha concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 6 del artículo 21, en relación con el número 1 del mismo precepto y los números 1 y 2 del artículo 20, todos ellos del Código Penal .

Al respecto debe significarse que el referido acusado, en su declaración judicial de fecha 6 de agosto de 2010 manifestó ser consumidor de cocaína y de heroína, lo cual también vino a ser manifestado en el plenario, concordando ello con el informe del médico forense de fecha 6 de agosto de 2010 (folios 20 y 21) y con el resultado del análisis de orina obrante a los folios 39 a 41 de la causa.

Así las cosas, es lo cierto que a la vista de las pruebas aludidas, quienes ahora decidimos carecemos de elementos de juicio bastantes para poder estimar suficientemente demostrado el hecho de que al tiempo de los hechos de autos el encausado padeciera grave adicción a sustancias estupefacientes, pues en la causa no consta ello, y por ende para poder afirmar que hubiera obrado motivado por causa de dicha grave adicción, por lo que no constando indubitadamenate demostrada la gravedad de su adicción a sustancias estupefacientes en el momento de la comisión de los hechos, ni el grado de incidencia de su drogodependencia en sus facultades intelectivas y volitivas en dicho momento, dicha falta de probanza viene a determinar la imposibilidad de hacerle beneficiario de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 2 del artículo 21, o en su caso de la circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal (eximente incompleta) del número 1 del mismo precepto.

No obstante lo anteriormente considerado, éste Tribunal no puede negar la evidencia de que el encartado ha demostrado suficientemente su condición de consumidor habitual al tiempo de los hechos enjuiciados de sustancias estupefacientes, entre ellas cocaína y heroína, por lo que en conciencia quienes ahora resolvemos consideramos que dicho consumo habitual de drogas que causan grave daño a la salud, necesariamente hubo de causarle limitaciones en la libre determinación de su voluntad, que le influyeron negativamente con ocasión de la realización de los hechos de autos, lo que lleva aparejada una inimputabilidad parcial por la existencia de perturbación y falta de desarrollo de su inteligencia, con el consiguiente referido menoscabo de la libre determinación de su voluntad, siendo lo cierto que en materia de toxicomanías, cabe establecer los siguientes tres principios fundamentales: a) Su consideración nominal como mera atenuante analógica del número 6 del artículo 21 del Código Penal , a lo máximo, salvo que la defensa pruebe que tuvo entidad suficiente como para considerarla eximente completa o incompleta del número 2 del artículo 20 o del número 1 del articulo 21 del mismo texto legal , o que la adicción a las sustancias consumidas era grave, debiendo en este caso incluirse en el número 2 del artículo 21 antes citado; b) su calificación como circunstancia accidental (circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal) y no esencial al delito y, subsiguientemente, la aplicación del principio de que debe estar probada como el hecho mismo; y c) la afirmación de que la culpabilidad hay que valorarla en el momento de cometer el hecho típico, de manera que lo que hay que probar para atenuar la imputabilidad es la ingesta o la abstinencia de sustancias estupefacientes en dicho momento precisamente.

Es por todo cuanto antecede que en el caso examinado, pese a la falta de prueba inequívoca de que el consumo de drogas por parte Sebastián (o Torcuato ) al tiempo de los hechos de autos viniera motivado en dicho momento por una grave adicción a las mismas, e igualmente pese a la falta de prueba de que dicho consumo tuviera entidad bastante para considerarlo con entidad suficiente como para afirmar de forma indubitada la concurrencia de la eximente completa o incompleta del número 2 del artículo 20 o del número 1 del articulo 21 del Código Penal , es lo cierto que no puede negarse que las repercusiones de la toxicomanía sobre la imputabilidad penal hay que demostrarlas partiendo de la adicción del inculpado mencionado, es decir, si no se tratara de un adicto habría que probar que si bien no consumía habitualmente, si lo hizo en el momento de cometer el delito, pero por el contrario, si se trata como en el caso del encausado de un adicto, por la propia habitualidad del consumo, la ingesta en el momento de los hechos se presume, siendo por si misma dicha condición de toxicómano constitutiva como mínimo de la atenuante analógica de la responsabilidad criminal del número 6 del artículo 21 del Código Penal reseñada en el párrafo segundo del presente fundamento de derecho cuarto, debiendo favorecer al acusado cualquier duda que se suscite al respecto, con la consiguiente atenuación punitiva.

En cuanto a las penas en concreto a imponer, atendiendo a las reglas del art 66, 1ª del CP , es procedente imponer la pena de 3 años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 34,26 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria; penas estas que se consideran ponderadas en atención a que al acusado se le ha estimado la atenuante de drogadicción, como analógica, sin que se considere conveniente aplicar el párrafo segundo del art 368 del CP pues aunque la droga vendida y tenida para su venta no era excesiva, existen circunstancias personales del acusado que no le hacen merecedor de beneficiarse de tal subtipo atenuado, como son la existencia de, al menos, un previo delito cometido por el acusado y la existencia de 50 detenciones, por variados motivos (infracción de la ley de extranjería, reclamaciones, trafico de drogas, falsificación, desobediencia, apropiación indebida y 25 por robos con fuerza), constando además que el acusado ha usado varios nombres (folios 4 y 5 de la causa).

Debe acordarse igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida así como el comiso de los 38.50 euros intervenidos al constar que 10 de ellos fueron objeto de la transacción de la droga por la que se le sanciona en el presente procedimiento, existiendo claros indicios de que el resto también tienen su origen en anteriores transacciones, pues no en vano el acusado tenía dispuestas otras 4 papelinas para su venta, no habiendo acreditado el origen legal de los mencionados 28,50 euros.

QUINTO.- Las costas del juicio le serán impuestas al acusado por imperativo del art. 123 del Código Penal .

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adoptamos el siguiente

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sebastián (o Torcuato ), ya referenciado, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 34,26 EUROS con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria, y al abono de las costas.

Se acuerda mantener la situación de privación de libertad del acusado a los efectos del cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará al condenado el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, (días 5 y 6 de agosto de 2010, 24 y 25 de marzo de 2011 y desde el 4 de octubre de 2011) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.

Una vez firme la presente resolución, procédase, si no se hubiera realizado con anterioridad, a la destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se acuerda el comiso de la cantidad de dinero intervenida.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.