Sentencia Penal Nº 597/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 488/2012 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00597/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 488/12 RP

P.A. 190/2012

Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

SENTENCIA nº 597/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 26 de noviembre de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 488/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid en el juicio oral nº 190/2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, siendo parte apelante D. Pablo Jesús y Dª Matilde y partes apeladas Dª Paloma , D. Anselmo y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Primero.- Se declara probado que la acusada Paloma , mayor de edad, natural de China, en situación regular en territorio español, y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenada como autora de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas por Sentencia de 22 de julio de 2.011, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de Instrucción N° 3 de Madrid en el ámbito del Juicio Rápido-diligencias urgentes n° 83/11, a una pena de cuatro meses multa, con una cuota diaria de cinco euros, y de ocho meses y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, conducía el vehículo marca BMW, modelo 320, con placas de matrícula ....HHH , propiedad de Anselmo , con el consentimiento expreso o tácito de éste, vehículo que se encontraba debidamente asegurado en la compañía AXA Seguros, con la póliza NUM000 , en vigor en la época de los hechos, haciéndolo pese a haber ingerido previamente bebidas alcohólicas en cantidad tal que disminuían sus reflejos y habilidad al volante, cuando a la altura de la vía Lusitana, en el término municipal de Madrid y debido a lo afectado de sus facultades por esta previa ingesta, colisionó por alcance con el vehículo tipo motocicleta, marca Vespa, modelo PK 125 XL, con placas de matrícula KO-....-UK , conducido por su propietario Elias .

Como consecuencia de los hechos Elias , resultó con traumatismo craneoencefálico que le provocó una hemorragia cerebral que determinaron su muerte. Elias tenía 33 años en el momento de su fallecimiento, era soltero, sin hijos y convivía con sus padres en el momento de los hechos.

El vehículo marca Vespa, modelo PK 125 XL, con placas de matrícula KO-....-UK , propiedad de Elias , resultó con daños de tal magnitud que dieron lugar a su declaración de siniestro total, siendo su valor venal de 300 euros.

Igualmente resultó dañada una farola perteneciente a la entidad Luz Madrid UTE, habiéndose tasado pericialmente los daños de la misma en la cantidad de 1832,05 euros.

Practicada prueba de detección de consumo de alcohol y sustancias estupefacientes a la acusada, éstas arrojaron un resultado de 0,99 y de 0,94 miligramos de alcohol por litro de aire expirado en la primera y en la segunda prueba respectivamente.

La acusada presentaba síntomas de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas tales como fuerte olor a alcohol corporal y en el aliento, deambular errático, habla pastosa, vestimenta desaliñada y ojos vidriosos.

En la ejecutoria 1596/2011 del Juzgado de Ejecuciones Penales número 7 de Madrid, dimanante de las diligencias Urgentes de Juicio Rápido 83/11 del Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid se practicó liquidación de condena de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores con fecha de 20 de enero de 2.012, siendo la acusada Paloma requerida personalmente ese mismo día para que hiciese entrega de su permiso de conducir y se abstuviese de conducir vehículos a motor y ciclomotores durante ocho meses y un día, condena que quedaría extinguida el día 16 de septiembre de 2.012.

La acusada ha abonado con carácter previo al acto del Juicio la cantidad de 22.566,05 euros en concepto de indemnización a favor de los perjudicados, padres del fallecido Elias , manifestando su conformidad a la entrega de tal cantidad a los mismos, al tiempo que manifestaba su arrepentimiento y pedía perdón por los hechos.

Por parte de la entidad aseguradora AXA se procedió a abonar la cantidad de 1.832,04 euros en concepto de indemnización por los daños causados a la entidad Luz Madrid UTE en la farola de su propiedad.

El Instituto nacional de Toxicología y Ciencias Forenses emitió dictamen por el que determinó que en las muestras de sangre y orina extraídas al cadáver de Elias existían 0,49 gramos por litro y 0,74 gramos por litro respectivamente de alcohol etílico'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo condenar y condeno a Paloma como autora de un delito contra la seguridad vial del art. 384 C.P ., a la pena de diecisiete meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y apremio personal para caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Que, absolviendo a Paloma en relación al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del Código Penal de que venía siendo acusada, debo condenarla como autora responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave de los artículos 142.1 y 2, en relación con lo previsto en el art. 379.2 y 382 del Código Penal a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años y tres meses, con pérdida de la vigencia del permiso de circulación de la acusada, así como a que indemnice a los padres de Elias , Pablo Jesús y Matilde , en la cantidad conjunta de CIENTO DOCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (112.387,63 EUROS) por el fallecimiento de su hijo y en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) por el valor venal del ciclomotor dañado; todo con la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora AXA y con la responsabilidad civil subsidiaria del propietario del vehículo Anselmo , con los intereses legales hasta el día del pago, que será el del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100, siendo término inicial del cómputo la fecha del siniestro, interés anual que no podrá ser inferior al 20 por 100 una vez transcurridos dos años desde la producción del siniestro), para la entidad aseguradora AXA, exclusivamente referido a lo que exceda de la cantidad de 22.566,05 euros consignada en fecha 24 de abril de 2012; todo ello con condena al pago de las costas procesales, sin incluir las costas de la acusación.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Pablo Jesús y Dª Matilde solicitando la imposición de condena con arreglo al art. 381 en relación con el art. 142 del Código Penal , con la agravante de reincidencia y atenuante simple de reparación del daño, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, 21 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y retirada del permiso de conducir por tiempo de 9 años, así como al pago de las costas de la acusación particular, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas. Ministerio Fiscal, la representación de la acusada y la del responsable civil impugnaron el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 6 de noviembre de 2012 , por diligencia de 7 de noviembre se designó ponente y por providencia de 19 de noviembre de 2013 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-Por los apelantes se solicita la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de imponer penas por delitos que no fueron objeto de condena así como apreciar como simple una circunstancia atenuante y, en suma, agravar la penalidad impuesta a la acusada en este procedimiento.

Ello plantea la cuestión de la posibilidad de revocar en segunda instancia una sentencia absolutoria o parcialmente favorable al acusado a instancias de las acusaciones. Someramente diremos que en el presente caso las cuestiones suscitadas son meramente jurídicas y no afectan al relato de hechos probados. Como señala la STC nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), tras reiterar la doctrina establecida desde la STC 167/2002, de 18 de diciembre que impide la revocación de una sentencia absolutoria basada en pruebas personales sin la práctica de prueba en primera instancia:

'Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación,a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas(así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Y si bien la STC 88/2013 reitera la exigencia, como garantía del acusado en la segunda instancia instaurada a partir de la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), aclara que se exceptúa el supuesto en que el debate sea estrictamente jurídico:

'A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte(así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).'

SEGUNDO.-En primer lugar se denuncia infracción de Ley por incorrecta aplicación al caso del art. 379.2 del Código Penal . Dicho precepto se aplicó en concurso con el art. 142.1 y 2 del Código Penal para imponer la pena del delito más gravemente penado en su mitad superior, degradándola luego por la aplicación de una atenuante muy cualificada de reparación del daño. Sin embargo los apelantes reiteran su petición de subsunción del hecho en el art. 381 del Código Penal y consiguientemente, la aplicación de una penalidad más severa, pues este precepto es un tipo más grave que el homicidio imprudente.

Como hemos señalado debe partirse de la inalterabilidad de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia. Allí simplemente se dice que la acusada condujo un vehículo de motor 'haciéndolo pese a haber ingerido previamente bebidas alcohólicas en cantidad tal que disminuían sus reflejos y habilidad al volante cuando...colisionó por alcance con el vehículo tipo motocicleta...conducido por su propietario Elias .' Y a continuación se describe cómo a consecuencia de esos hechos murió el conductor de la motocicleta. Más adelante se señala que practicada prueba de alcohol en aire espirado se obtuvieron dos resultados de 0,99 y 0,94 mg/litro en aire espirado y que la acusada tenía síntomas como fuerte olor a alcohol corporal y en el aliento, deambular errático, habla pastosa, vestimenta desaliñada y ojos vidriosos.

Tal declaración de hechos probados hace inviable la aplicación del art. 381 del Código Penal .

Puede decirse que el citado tipo penal del artículo 381, recoge una figura principal en su párrafo primero, en el que además de la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor con temeridad manifiesta y manifiesto desprecio para la vida de los demás se pone en peligro concreto la vida o la integridad de las personas, y otra subsidiaria, delimitada por la ausencia de esa clase de riesgo, y configurada, en cambio por la concurrencia de un peligro abstracto y que sólo entrará en juego en defecto de aquél.

Este tipo penal previsto en el artículo 381, y dentro de los elementos del tipo objetivo, exige una conducta que consista en conducción manifiestamente temeraria, llevada a cabo con manifiesto desprecio por la vida ajena, que presupone no sólo un estado subjetivo de indiferencia frente al posible mal ajeno, sino además la realización de una conducta extremadamente peligrosa, altamente temeraria.

Esto supone que se trata de un tipo penal que exige un supuesto de dolo eventual respecto al peligro y también respecto del resultado, como elemento subjetivo, como se deduce de la característica expresión legal con manifiesto desprecio por la vida de los demás. La sustitución de la expresión 'con consciente desprecio' por 'con manifiesto desprecio' no supone alteración de la exigencia de dolo eventual respecto al peligro y al resultado, sino más bien adecuación del texto legal a los requisitos del dolo eventual. La severidad de la pena aun sin resultado lesivo (de dos a cinco años de prisión) apunta a una conducta de puesta en peligro eminentemente dolosa, pues no de otro modo se sancionaría de forma más grave que un homicidio imprudente.

En definitiva y en relación con sus elementos, objetivo y subjetivo, este delito se configura a través de dos características típicas fundamentales:

Una de carácter objetivo, consistente por la conducción temeraria que coincide con la conducta descrita en el artículo 381, y otra, de carácter subjetivo, que le confiere su peculiar autonomía, constituida por el manifiesto desprecio por la vida de los demás, consistiendo simplemente en un factor de agravación de la pena, la concurrencia o su falta de concreto peligro para la vida o la integridad de las personas.

Si a consecuencia de la conducta descrita en el repetido tipo penal se origina un resultado lesivo, muerte o lesiones de alguien, de carácter doloso, surge, un delito de homicidio doloso o intentado, o un delito doloso de lesiones, que lógicamente absolvería al delito de conducción temeraria del artículo 381 que, sin embargo, mantendría su autonomía, en lo que se refiere a las penas no privativas de libertad.

Como se ha indicado, y dentro del elemento objetivo, la conducción del vehículo de motor o ciclomotor debe realizarse con temeridad manifiesta, entendida como toda forma de conducción de un vehículo sin tener en cuenta las precauciones más elementales y asumiendo el conductor unos riesgos de producción del resultado notablemente superiores a lo normal.

La temeridad ha de ser, además, manifiesta, es decir, patente para terceros, de modo que debe ser algo más que una simple apreciación subjetiva individual de algún observador o del propio conductor, además de ser claramente probada y constituir en sí misma un comportamiento objetivamente peligroso, aunque en el supuesto atenuado no se actualice.

Dentro del elemento subjetivo, la concurrencia del anterior, objetivo, resulta de importancia, pues a partir de él se puede indagar éste de naturaleza subjetiva, cual es el consciente desprecio por la vida de los demás, que es el que entraña la concurrencia del dolo eventual, de modo que en lo relativo a la culpabilidad, este elemento subjetivo de realizar la acción con consciente o manifiesto desprecio, caracteriza al delito como una tentativa de lesión u homicidio con dolo eventual, pues el autor, no sólo realiza voluntariamente una conducta altamente temeraria, sino que además lo hace con total indiferencia hacía el posible resultado lesivo, que pueda derivarse de ella, lo que significa que el autor asume la producción del resultado lesivo aunque no lo quiera directamente, lo que se traduce en la idea de que se actúa con dolo eventual también respecto de dicho resultado.

Es este elemento, el subjetivo, el más característico del delito previsto en el artículo 381 y el que le da su autonomía frente a los demás delitos contra la seguridad en el tráfico. De hecho, como recuerda la STS 1209/2009 , esta figura delictiva surgió 'para dar respuesta a la alarma social originada por los conductores homicidas (los que iban en una autopista en dirección contraria)' , lo que no impide que también se proyecte sobre conductas distintas de los llamados conductores homicidas, siempre que concurran los anteriores requisitos: por ejemplo, la sentencia del TS 8/2011 castiga una conducción consistente en 'circular con este vehículo por los viales del aparcamiento de una discoteca escasamente iluminados, por la noche, con gran cantidad de gente en los mismos, con las luces del vehículo apagadas y a gran velocidad.....Todo ello cualquiera que fuera el motivo que guiara su conducta, que además en el presente caso carecería de adecuación social, como sería el escapar....'.

A diferencia de lo que sucede con el delito de conducción temeraria previsto en el artículo 380, ya no es suficiente en el tipo subjetivo un dolo de peligro referido a la acción peligrosa en sí, sino que es preciso un elemento subjetivo específico del injusto constituido por el manifiesto desprecio por la vida de los demás, lo que además impide que el resultado lesivo pueda imputarse a título de imprudencia, pues el mismo también viene abarcado por el dolo eventual. De ahí que el manifiesto desprecio por la vida de los demás sea un elemento que, añadido a un alto grado de probabilidad o de conformidad con el resultado, decida por la calificación de dolo respecto del peligro y del resultado y no por la simple imprudencia, es decir, comprendiendo el comportamiento doloso en este precepto, no sólo respecto de la conducción temeraria misma, sino también respecto del resultado lesivo que la acción pueda producir.

Teniendo en cuenta lo expuesto debe rechazarse la calificación pretendida por la acusación particular. La conducción temeraria no es simplemente conducir con una elevada tasa de alcohol en sangre y con las facultades afectadas. Requiere observar, consciente y voluntariamente, una conducción que pone en riesgo manifiesto la vida y la integridad física de las personas. Cuando el sujeto se pone al volante en estado de embriaguez sabe que incurre en un riesgo para los demás porque sus facultades no están intactas, pero para que exista 'temeridad manifiesta' y 'manifiesto desprecio' es necesario además que se observe un modo de conducción que por sí misma ponga en manifiesto peligro la vida y la integridad física de otros y evidencie la indiferencia del sujeto hacia dicho peligro. Así, la conducción etílica es compatible con la temeraria cuando se realizan maniobras extremadamente peligrosas como las de conducción en dirección contraria, a alta velocidad en lugares peatonales, etc. La sentencia de la AP de Pontevedra citada por los apelantes se refiere, precisamente, a un caso de circulación en sentido contrario en una autovía, en estado de embriaguez, pero siendo el conductor consciente de su 'error' y pese a ello manteniendo la conducción en sentido contrario. Sin embargo en el presente caso lo que tenemos es una colisión por alcance de un automóvil a una motocicleta. No hay más datos en la sentencia de de instancia sobre las circunstancias del siniestro, compatible con diferentes tipos de distracción originada por el consumo de alcohol, pero que no implica de por sí una conducción temeraria, en los términos que se han expresado, más allá de la consideración de que toda conducción bajo los efectos del alcohol es de por sí una temeridad y por ello el resultado lesivo típico causalmente ligado a dicha conducción necesariamente ha de calificarse como imprudencia grave.

Por todo lo anterior se desestima el primer motivo de impugnación.

TERCERO.-Se denuncia la indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada que ha efectuado la sentencia de instancia.

Ésta ha valorado que la acusada hizo pago personalmente de la totalidad (incluso algo más, 22.566,05 euros) de la suma interesada por el Ministerio Fiscal. Y que ha pedido perdón y se ha mostrado arrepentida en el acto del juicio.

La consignación se produjo tras presentarse escrito de acusación por el Ministerio Fiscal. En realidad la acusada consignó estrictamente lo solicitado por el Ministerio Fiscal, ajustado al céntimo, ya que a la suma reclamada por el fallecimiento de la víctima sumó los daños materiales al ciclomotor y a la vía pública. La sentencia ha reconocido una cantidad notablemente superior por la muerte del motociclista, en línea con lo solicitado por la acusación particular: 112.387,67 euros.

Debe estimarse el motivo de impugnación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1339/2011, de 5 de diciembre (RJ 20121818), en relación con la solicitud de aplicación de atenuante muy cualificada en un caso de reparación total del daño,

' (...) en lo que respecta a la aplicación de la reparación del daño como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 (RJ 2011, 1434)). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 (RJ 2009, 7001)). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque si se considerara como un dato concluyente las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 (RJ 2006, 8121)).

En todo caso, debe quedar claro -advierte la jurisprudencia de esta Sala- que siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 (RJ 2008, 1720 ); y 868/2009, de 20-7 ).'

Y tras rechazar el recurso en este punto concluye que 'Por lo demás, una aplicación de la atenuante cualificada como la que postula la defensa cercenaría de forma sustancial, sin que concurran circunstancias extraordinarias que lo justifiquen, las funciones preventivas de la pena en un caso donde el menoscabo de los bienes jurídicos e intereses individuales de la víctima ha sido muy relevante (...).'

Pues bien, en el presente caso se afirma en la sentencia de instancia que la atenuación cualificada se debe a haber consignado para el pago la totalidad de la suma y un poco más reclamada por el Ministerio Fiscal (dato inexacto, se consignó lo estrictamente pedido) y no valora que no se consignara una cantidad superior porque el error del Ministerio Fiscal no es achacable a la acusada. Sin embargo se omite que si la consignación se efectuó el 24 de abril de 2012, la acusada fue notificada de los escritos de acusación y auto de apertura de juicio oral el 9 de abril de 2012 cuando ya la acusación particular interesaba una cantidad bastante superior que fue a la postre la reconocida en la sentencia de instancia. La defensa se acogió no solo a una calificación más favorable, sino a una indemnización mucho menor y obviamente insuficiente. La sentencia tampoco considera cuáles eran las circunstancias económicas de la víctima, si se consignó a cargo de sumas de las que dispusiera personalmente, con la ayuda de familiares directos, o de qué modo consiguió hacer frente a la indemnización (en ese momento estaba presa). En suma, tampoco nos consta cuál fue el esfuerzo realizado por la acusada para hacer efectiva la indemnización que se le pidió por las acusaciones, que en cualquier caso y a diferencia de lo que afirma la sentencia no fue total respecto a la pretensión indemnizatoria, pues se ciñó más bien a lo erróneamente pedido por el Ministerio Fiscal, menos de una quinta parte de la suma reconocida en sentencia. Por otra parte, el abonar la indemnización en una fase avanzada del proceso en la que se cuenta ya con la declaración de responsabilidad solidaria de la compañía aseguradora no supuso un plus de reparación significativo para los perjudicados.

En suma, no apreciamos en la sentencia de instancia, ese plus que revele la especial intensidad de la atenuante, máxime cuando la reparación es parcial. Y tampoco lo apreciamos en la petición de perdón y arrepentimiento formulada en la última palabra. No decimos que sea un acto irrelevante para los perjudicados, pero sí que pedir perdón antes de que se dicte sentencia por una acción que produjo la muerte de un ser querido, por quien es reincidente y estaba privado ese día del derecho a conducir, no es una reparación del daño que pueda considerarse como cualificada, ni dota de tal calidad al pago de la indemnización solicitada por la acusación pública.

Por consiguiente, habrá de apreciarse la circunstancia atenuante como simple, lo que necesariamente ha de conducir a que la pena no se degrade y por tanto haya de imponerse en la mitad superior de la pena en abstracto del art. 142 del Código Penal , esto es, entre dos años, seis meses y un día y cuatro años de prisión y en cuanto a la privación del derecho a conducir entre tres años, seis meses y un día y seis años de privación, dado que la agravante de reincidencia se contrarresta con la atenuante de reparación del daño. Y en cuanto a la pena en concreto, pese a que la reincidencia en este caso tiene especial significación, valoramos las demás circunstancias del caso y el hecho de que el agravamiento de la pena se acuerda en apelación para imponer las penas en su extensión mínima, y por tanto, de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR.

Mantenemos las mismas accesorias legales y resto de pronunciamientos de la sentencia que no fueron apelados.

CUARTO.-Como último motivo de impugnación se interesa la imposición de las costas procesales de la acusación particular. La sentencia de instancia, tras hacer alguna consideración sobre la temeridad de haber mantenido una calificación por homicidio doloso, concluye que se trata de un lapsus y finalmente rechaza la imposición de las costas al no haber sido específicamente interesadas por la acusación, más allá de una mención genérica a su imposición.

Para resolver la cuestión planteada hemos de examinar los criterios generales de que rigen en materia de costas y que resume la Sentencia del Tribunal Supremo núm 246/2011, de 14 de abril :

'Es doctrina de esta Sala (SSTS. 135/2011 de 15.3 (RJ 2011 , 2779 ), 833/2009 de 28.7 (RJ 2010 , 1458 ), 335/2006 de 24.3 (RJ 2006 , 2319 ), 1510/2009 de 21.11 ), que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

'En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 (RJ 1999, 2676) destaca que 'el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 ( RJ 1992, 9547), 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 ( RJ 1994, 7194), 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 ( RJ 1995, 2874), 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8925)), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

'Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E .Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1417) que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

'La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

'Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS. 689/2010 de 9.7 (RJ 2010 , 7333 ), 203/2009 de 11.2 (RJ 2009 , 1397 ), 750/2008 de 12.11 (RJ 2008 , 6987 ), 223/2008 de 7.5 (RJ 2008, 2983)).

Ahora bien y como corolario de lo anterior, la Jurisprudencia, atendida la regulación de las costas como parte de la responsabilidad civil y del derecho al resarcimiento de los gastos de la acusación, considera necesaria la petición expresa, 'no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 (RJ 2009, 3489) incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio derogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.' ( Sentencia TS núm. 135/2011, de 15 marzo RJ 20112779).

Determinado que se dictó sentencia condenatoria abarcando la petición alternativa de condena por el complejo delictivo formado por el delito imprudente y la conducción etílica a penar con arreglo al art. 382 del Código Penal , es decir la condena por un delito de homicidio imprudente del art. 142 a penar en su mitad superior y que la actuación de la acusación particular fue relevante para conseguir del órgano de enjuiciamiento una satisfacción íntegra de los daños y perjuicios (que no se habría conseguido con la solicitud del Ministerio Fiscal), resulta que procedía, en su caso, la imposición de las costas procesales de la acusación particular por ese indicado delito. La cuestión a determinar ahora es si la solicitud de imposición de las costas del escrito de acusación particular comprende las de dicha acusación o si, como sostiene la sentencia de instancia, no han sido expresamente interesadas.

La tesis mantenida por la sentencia de instancia, que en ocasiones ha sido acogida por las Audiencias Provinciales, tiene sustento en la doctrina jurisprudencial que señala que no basta la solicitud genérica de imposición de las costas. Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1455/2004 de 13 diciembre (RJ 2005807) a la que se remiten muchas de las sentencias que excluyen la imposición de las costas no pedidas -sin aclarar si se trató de una petición genérica de la acusación particular o del Ministerio Fiscal- en realidad analizó un caso en el que la acusación no interesaba su pago y el tribunal accedió a imponerlas dada la solicitud (genérica) del Ministerio Fiscal. Así, dice dicha sentencia que: 'Por ello afirmamos que aunque la sentencia incluye las costas de la Acusación Particular sin más matizaciones reconoce y esta es una variante del problema, que la petición de condena en costas sólo la ha hecho el ministerio Fiscal de forma genérica. En este caso se da la circunstancia añadida de que la Acusación Particular no las ha solicitado por lo que debe entenderse que bien por omisión o bien por razones no explicitadas, considera que no debe existir pronunciamiento sobre este punto.'

Por el contrario, la STS núm. 560/2002, de 27 marzo , en la que expresamente se consideró un caso similar al presente, tras reiterar que 'Es necesario, sin embargo, que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues, en otro caso, el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado ( STS núm. 1784/2000, de 20 de diciembre [ RJ 2001, 738] y STS núm. 1845/2000, de 5 de diciembre [ RJ 2000, 10164]).' Concluye que 'El Ministerio Fiscal apoya el motivo, pues entiende que, aun cuando la petición no fuera tan expresa como hubiera sido deseable, la fórmula empleada por el acusador particular, «serán de cargo del acusado las costas del procedimiento», permite entender que se hace referencia a todas las costas, y, por ello, también a las de la acusación particular. Y efectivamente, teniendo en cuenta que, además, se trata de un delito para cuya persecución se exige la previa denuncia del agraviado o su representante legal, artículo 228 del Código Penal , no resulta difícil aceptar que quien comparece en el proceso ejercitando acciones penales y civiles como acusación particular, cuando solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso, se refiere a todas ellas y, principalmente, a las originadas por su actuación. Procede, pues, la estimación del motivo en este concreto aspecto casando la sentencia a estos solos efectos, si bien, como es lógico, la condena en las costas de la acusación particular sólo se ha de referir a las correspondientes al delito por el que el acusado ha sido condenado' ( Sentencia núm. 560/2002 de 27 marzo RJ 2002 4031 Tribunal Supremo). Doctrina que se ajusta a la naturaleza de las costas de la acusación y que es plenamente aplicable al caso de autos, sin que el hecho de que en el presente caso se trate de un delito que no requiere denuncia previa sea un dato suficiente para adoptar una solución distinta, pues la denuncia previa no conlleva necesariamente que el perjudicado deba personarse como acusación, tratándose más bien de un argumento a mayor abundamiento de la sentencia citada. En este caso, como hemos visto, ha sido preciso que la acusación mantuviese una solicitud de indemnización sin la cual no hubiera sido adecuadamente resarcido el daño o perjuicio, por lo que es lógico suponer que también pretende con la petición de las costas que se haga frente a los gastos que ha tenido que soportar por la necesidad de mantener una representación y defensa privada, sin perjuicio, claro está, de que las costas irán referidas únicamente a la infracción por la que se ha dictado sentencia condenatoria, al haber sido absuelto el acusado precisamente de un delito por el que se había formulado acusación exclusivamente por la acusación particular.

En este sentido se estima el motivo de impugnación.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pablo Jesús y Matilde contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid en fecha 17 de julio de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 190/12 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de:

1º Apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño como simple.

2º. Imponer a la acusada Paloma , en lugar de la penas de prisión y privación del derecho a conducir de la sentencia de instancia, las de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con igual accesoria de inhabilitación y TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, con pérdida de la vigencia del permiso de circulación.

3º. Incluir en las costas las de la acusación particular, referidas al delito por el que recayó sentencia condenatoria.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.