Sentencia Penal Nº 597/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 135/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 135/13.

PROCED ABREVIADO Nº 8/13 de Instrucción nº 3 de Granada.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 de Granada (J.O. 143/13).

NIG: 1808743P20120072695

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciadoEN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 597-

ILTMOS. SRES:

DON JESÚS FLORES DOMINGUEZ

DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL

DOÑA Mª MARAVILLAS BARRALES LEON

En la ciudad de Granada a 22 de Octubre de dos mil quince.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 8/13, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 6 de Granada, Juicio Oral nº 143/13, por un delito de robo con intimidación, siendo partes, como apelante Damaso representado por el Procurador D. Fernando Aguilar Ros y defendido por el Letrado D. Torcuato Recover Balboa y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 9 de Marzo de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 8 de Diciembre de 2012, sobre las 1:00 de la madrugada, Damaso y su primo Hilario , tras haber pasado toda la tarde consumiendo bebidas alcohólicas, salieron a la calle y mientras caminaban se en contraron con Marcos , el cuál iba en dirección a su domicilio, junto con Raimundo y Vicente . Fue entonces cuando, como consecuencia de rencillas previas existentes entre ambos, Damaso quien se en contraba en claro estado de embriaguez, le requirió a Marcos que lo llevara a su casa para hablar y aclarar las cosas, cediendo éste a las peticiones de aquél y quedándose allí el resto de personas. Un vez en el portal del domicilio de Marcos , sito en DIRECCION000 de Armilla, Damaso sacó una pequeña navaja de su bolsillo, de unos 2 o cm, y se la mostró a Marcos con el claro fin de intimidarle, mientras le exigía que subieran al domicilio, accediendo éste dada la actitud de Damaso y por miedo a que empeoraran las cosas. Posteriormente dentro del domicilio Damaso , que en ningún momento volvió a mostrar la navaja, se llevó una serie de efectos, valorados en la cantidad de 240,30 euros, todos ellos propiedad de Marcos el cuál no opuso resistencia dada la situación de miedo que Damaso le había generado'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'QueDEBO CONDENAR Y CONDENOa Damaso con DNI NUM000 como autor criminalmente responsable de unDelito de Robo con Intimidación en las personasdel art. 242.1 º, 2 º, 3 º y 4º, con la concurrencia de la atenuante de la responsabilidad criminal de estado de embriaguez del art. 21.2º del CP , a la pena deDOS AÑOS de prisióny a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el condena. Procede la condena en costas al acusado'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Damaso basándose en vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de norma por inaplicación del art 242.4 del CP interesando ser absuelto.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 15 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.-No se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita, debiendo de sustituir la expresión 'sacó una pequeña navaja de su bolsillo' por la siguiente 'le exhibió una pequeña navaja que llevaba debajo de una manga', y se suprime el ultimo párrafo 'dada la situación de miedo que Damaso le había generado'.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena al recurrente Damaso como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 , 2 , 3 y 4 del CP , casa habitada, medio peligroso y menor entidad, concurriendo la atenuante de embriaguez del art. 21.2 del CP , y frente a dicha condena se alza el condenado interesando su absolución y subsidiariamente una pena de una año y seis meses y alegando para ello vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de norma por inaplicación del art 242.4 del CP .

Entendemos que, aunque se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, este derecho no se ha vulnerado toda vez que se ha practicado prueba de cargo con la entidad suficiente para destruirlo, así, como se refiere en la STS 1.316/2002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de Instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En juicio oral declaro el acusado y la victima, y ambos vienen a coincidir en como sucedieron los hechos, si bien con algunas variaciones. Tras el visionado de la grabación del juicio oral Marcos dejó claro que el cuchillo o navaja la llevaba Damaso en la manga del abrigo y se la mostró estirando el brazo para que la viera pero no la sacó y la esgrimió y se la puso en el costado como declaró en su denuncia. Y si bien dice que la navaja no era grande que podría tener unos cuatro dedos y que se asustó y que le obligó a ir a su casa, también dijo que el quería evitar el problema, y a preguntas del Ministerio Fiscal dijo que el problema no era que le clavara la navaja. Después dijo que él le dijo que entrara, y que Damaso cerro la navaja porque el se lo dijo así ' Damaso ciérrala, si tu te portas bien, yo también.' y también dijo que dejo que se llevara todo por no darle dos hostias (él a Damaso ) y porque las familias se conocen, y finalmente dijo que también porque estaba a asustado, a preguntas de SSª dijo que abrió la puerta de la casa porque le saco la navaja y le dijo que abriera, aclarando que la navaja no se la sacó de la manga, solo la exhibió. También, y a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que lo dejó que se llevara todo lo que quisiera, hasta un pollo congelado, e incluso el le bajó el televisor y se lo puso en la puerta.

Damaso manifestó que no fue a buscarlo, que se en contraron, y que es cierto que llevaba la navaja, y que fueron al domicilio de Marcos , que lo de la navaja era para intimidarlo para que hablaran, porque estaba dolido con él por lo que le había dicho a su madre, y como Marcos se llevó algunas cosas suyas él se llevó esas cosas de Marcos y que él le ayudó a sacarlas a la calle, y las vendió porque necesitaba dinero.

Consta acreditado que ambos se conocían, que compartieron piso, que las familias de ambos se conocen, que tuvieron rencillas anteriores, que Damaso estaba bebido, que Marcos no le tenía miedo, pues insistía en que quería evitar el problema, sin indicar cual era el problema, se le preguntó si era el que le clavara la navaja y dijo que no, y finalmente dijo que dejó que se llevara todo por no darle dos hostias. Y tampoco le dio mucha importancia a los objetos que se llevó, e incluso él le bajo el televisor (que además dijo que no era suyo, sino del piso, y que su padre compro otro).

La sentencia del STS 11 de Diciembre de 2.000 en el FJ 3º, concibe la intimidación, como elemento o ingrediente integrante del delito de robo violento --y sin entrar en distingos sobre su mayor o menor entidad-- de la siguiente forma ' se caracteriza, según la jurisprudencia de esta Sala (SS. 8-5 , 19-10 , 21 Dic. 1990 y 1450/1997 , de 24-11), por el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierta o inspira en la víctima sentimientos de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

Para valorar la mayor o menor entidad de la intimidación pueden tenerse en cuenta tres elementos: a) la gravedad o importancia de los males con que se amenaza a la víctima; b) la mayor o menor intensidad de los sentimientos de temor o alarma provocados; y c) el procedimiento empleado para exteriorizar el anuncio o la comunicación del mal, que pueda ser puramente verbal, o gestual, o consistir en la exhibición del arma o medio peligroso.

Como dice la sentencia de esta Sala de 15 Mar. 2.000 , la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo.

La mera exhibición de arma, ya constituye uso de la misma, según reiterada doctrina jurisprudencial. Y que una navaja es, desde luego, un arma, es claro exponente la sentencia de esta Sala de 23 Mar.1.990 . Según el art. 242.2 del Código penal , la pena se impondrá en su mitad superior cuando el uso del arma se hiciere bien sea al cometer el delito o para proteger la huida, así como cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. Ya acordó el Pleno de esta Sala (21 Ene. 2.000) que la denominada violencia sobrevenida configura los hechos como delito de robo violento.

Aunque la doctrina de esta Sala admite la aplicación del párrafo tercero del art. 242 (menor entidad de la violencia o intimidación) a supuestos que puedan ser incluíbles en el subtipo agravado del párrafo segundo (uso de armas), ello es excepcionalmente (Acuerdo de Pleno de 27 Feb. 1.998). Esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS. de 21 Nov. 1997 y 30 Abr. 1.998 ) que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -«entidad de la violencia o intimidación» y «circunstancias del hecho»-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Desde esta perspectiva, el uso de una navaja que es un medio de indudable potencialidad lesiva (dada la peligrosidad del mencionado instrumento intimidatorio), especialmente después de un forcejeo con la víctima, no puede reducirse a una menor entidad de la violencia o intimidación desplegada por el agente, por lo que deben desestimarse conjuntamente ambos reproches casacionales, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación del art. 4.4 del Código penal en cuanto a la entidad cuantitativa de la pena.

Es indudable, que en estos hechos hubo intimidación pues se exhibió una navaja, y que entraron a la vivienda pues allí estaban los objetos que se llevo, ahora bien, el recurrente interesa que esa intimidación se valore como de menor entidad, pero ya la ha valorado el juez a quo, y por ello la pena se le ha impuesto en dos años de prisión.

Para a aplicar la menor entidad STS 664/99 de 26 de Abril 'indica como criterios objetivos a seguir 1º .la menor entidad de la violencia o intimidación, 2º las restantes circunstancias del sujeto activo, como son a) el lugar donde se roba, b) el numero y forma de actuación del sujeto activo, c) el numero de personas atracadas y sus posibilidades de defensa d) el valor de lo sustraído (también STS 663/00 de 18 de abril y 207/076 de 7-2). también hay que tener en cuenta la forma, el lugar y la hora en que se comete el hecho, la existencia de varios coautores, la intensidad d ella violencia y las características del arma y forma de utilización ( STS1102/00 de 3-7 ), en definitiva cuando se aprecie una disminución real del contenido del injusto, una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad (SST 1432/04).

Es compatible la menor entidad con el uso de arma cuando las armas o instrumentos no sena excesivamente peligrosos y no se hay puesto en peligro la vida o integridad física de las personas.

Y por lo que respecta a la compatibilidad de la menor entidad con casa habitada también es posible por la menor entidad de la intimidación, el escaso valor de los objetos sustraídos y por concurrir cualquiera otra circunstancia que según los tribunales ha de ser tenida en cuenta par apreciar la atenuación.

SEGUNDO.-Por todo lo dicho procede la desestimación del recurso con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Damaso contra la sentencia de 6 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 143/13, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.