Sentencia Penal Nº 597/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 962/2014 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00597/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2013 0020850

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000962 /2014

Delito/falta: USURPACIÓN

Denunciante/querellante: Dimas , Olga , Africa

Procurador/a: D/Dª LORENA MARTINEZ DOMINGUEZ, OLGA MARIA VEIGA SILVA , Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ

Abogado/a: D/Dª CARLOS GONZALEZ REVERTER, ENRIQUE TERMES LIS , DANIEL ARQUERO GARCIA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 597/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En VIGO, a diez de Diciembre de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras LORENA MARTINEZ DOMINGUEZ, OLGA MARIA VEIGA SILVA , Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ , en representación de Dimas , Olga , Africa , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000136 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes y como apelado: el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha treinta de Junio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Olga , Africa , y Dimas como autores responsables de un delito de usurpación tipificado en el artículo 245.2 del código penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de multa de cuatro meses y medio a razón de 3 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas o en caso de impago, debiendo indemnizar solidariamente a Macarena , de los daños ocasionados por ellos en la vivienda ocupada y que se acrediten en ejecución de sentencia'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'PROBADO Y ASI SE DECLARA que los acusados, Dimas , nacido el NUM000 de 1983, con D.N.I. nº NUM001 , Olga , nacida el NUM002 de 1977, con D.N.I. nº NUM003 , y Africa , nacida el NUM004 de 1960, con D.N.I. nº NUM005 , todos ellos sin antecedentes penales que sean computables en la presente causa a efectos de reincidencia, el 19 de mayo de 2013, actuando de común acuerdo, tras violentar las cerraduras de acceso entraron en el inmueble no habitado temporalmente, sito en la CALLE000 nº NUM006 de Vigo, propiedad de Macarena , ocupándolo y manteniéndose en el mismo de forma continuada y sin permiso de ésta, hasta el mes de febrero de 2014, en contra de la voluntad de la misma, ocasionando desperfectos en el inmueble cuya entidad e importe no han sido determinados'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 9-12-2015.

Se aceptan los de la sentencia apelada, excepción hecha del último párrafo, desde 'ocasionando desperfectos...', el cual se suprime y se sustituye por: ocasionando desperfectos en candado y cerradura de la puerta de entrada, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de Dimas impugna únicamente el pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil, entendiendo que no se ha acreditado que los acusados hubiesen causado daño alguno en la vivienda. El recurso ha de ser estimado en parte, puesto que ciertamente y fuera de los daños causados en candado y cerradura de la puerta de entrada, no se fundamenta en la sentencia la existencia de otros daños en el interior de la vivienda, causados por los acusados. Se dice en la sentencia que existen otros destrozos causados en el interior, pero no se razona acerca de ello, ni se determinan las pruebas que llevan a la Juzgadora a quo a entender que los acusados causaron los mismos; y es que además al afirmarse por la Juzgadora que la identidad de los destrozos no ha resultado acreditado, difícilmente podemos imputar la causación de los mismos a los acusados.

Por todo ello ha de ser estimado parcialmente el recurso, debiendo de limitarse la indemnización a los daños causados en candado y cerradura de la puerta de entrada; pronunciamiento que se hará extensible a los demás acusados.

SEGUNDO.-Por Olga se recurre la sentencia alegando indebida aplicación del art. 20.5 del C.Penal y 20.6.

No se aprecia la infracción que se alega. Para analizar el recurso, hemos de partir de la consideración de que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, como señala la STS núm. 1257/2003, de 25 de septiembre .

Por otra parte, recordando reiterados y numerosos pronunciamientos de la Sala Segunda del TS (ver por todas STS 745/2011 de 6 julio (EDJ 2011/147068)) que han establecido 'que la esencia de la eximente de estado de necesidad , completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'.

Y añade 'De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades. (...)

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

La doctrina jurisprudencial tiene establecido que la situación económica de una persona, solo en casos muy excepcionales, puede llegar a justificar la comisión de un hecho delictivo. También hay que tener en cuenta que la esencia de la eximente radica en la inevitabilidad e inminencia del conflicto, y se exige, además, que el mal ha de ser actual, inminente y grave. Desde la perspectiva subjetiva del delito la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado excluiría el estado de necesidad . Por último es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente

Pues bien, como refiere la Juez a quo, el único dato que consta es que 'se dedican a recoger y vender chatarra', y aun cuando admitamos que la situación económica era precaria, es lo cierto que ello por sí solo y aun cuando tenga a su cargo varios hijos la recurrente, no puede justificar el delito, pues ni tan siquiera consta que hubieran perdido alguna anterior vivienda por imposibilidad de pago, ni que hayan intentado obtener algún tipo de ayuda social a la vivienda. Y es que además no pasa desapercibido que la alegación de los acusados recogida por la Juez a quo en su resolución (referida a que los acusados manifestaron que querían alquilar la vivienda), choca desde luego con la carencia de recursos que alega para justificar la ocupación.

No se ha acreditado pues ni un peligro inminente y real, no consta alguna perdida repentina de ingresos o actividad laboral, u otro grave contratiempo patrimonial, ni tampoco que no hubiera algunas otras vías alternativas, institucionales o familiares, de hacer frente a la situación, antes de entrar y permanecer durante 9 meses en una vivienda en contra de la voluntad de su propietaria, todo lo que impide la apreciación, siquiera parcial, de la exención de responsabilidad de estado de necesidad .

Tampoco cabe apreciar el miedo insuperable, pues la referida circunstancia 'tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándose a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o austadizas' ( s.T.S. 24-10-2000 EDJ 2000/35476).

La Jurisprudencia reciente la considera como una causa de inexigibilidad de otra conducta, exigiéndose de forma pacífica (por todas s.TS. 29-6-06 EDJ 2006/103011 y 4-10-11 EDJ 2011/244996) que el sujeto de la acción se encuentre sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal temido como insuperable, y de esa exigencia se extraen las características que debe reunir la situación, pues ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, desde la perspectiva de valoración del hombre medio; debiendo estar motivada la influencia psicológica por la existencia de un mal que pone en peligro los bienes jurídicos de la persona afectada de grado bastante para disminuir o anular la capacidad del sujeto, de tal modo que su comportamiento constituya el único medio de evitar el riesgo de que se ejecute el mal que le atemoriza.

Pues bien, en el presente caso, no solo no consta que la recurrente se opusiera a la ocupación de la vivienda, visto el tiempo que permaneció en la misma, sino que tampoco su condición de pertenencia a la etnia gitana y las consecuencias que pudiera tener oponerse a la decisión de su marido, pueda encajar en las circunstancias y condiciones que exige la aplicación del miedo insuperable.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO.-El recurso de Africa , viene a cuestionar en esencia la valoración de la prueba que efectúa la Juez a quo, alegando además la existencia de un estado de necesidad y el cumplimiento de un deber legítimo.

El recurso no puede ser estimado. Y así, es sabido, por ser continuamente reiterado, que la valoración probatoria efectuada en la instancia ha de ser mantenida en segunda instancia cuando aquella se haya efectuado con arreglo a criterios de imparcialidad y objetividad, y según las normas de la lógica y sana crítica, con sujeción a lo previsto en el artículo 741 LECrim , de forma que no puede ser objeto de alteración, por cuanto se sustenta en la apreciación personal y directa de los medios probatorios desarrollados en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, lo cual comporta la mayor de las garantías de objetividad del juzgador. Excepción hecha que contenga un manifiesto error, evidente y notorio, que se desprenda, sin ningún género de duda, del contraste de los distintos medios probatorios habidos en las actuaciones; cuando contenga alguna omisión o valoración contradictoria -de las cuestiones sustentadas por las partes- y que hayan sido objeto de oportuno debate en el plenario; o cuando la distinta valoración de la prueba sea consecuencia de la actividad probatoria propuesta por alguna de las partes, declarada pertinente y practicada en la segunda instancia. También ha dicho el Alto Tribunal, STS 251/2004, de 26 de febrero EDJ2004/12768 , que en los supuestos de prueba de carácter personal, -declaraciones de acusado y testigos-, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Partiendo de ello y visto que la Juez a quo se basa para deducir la participación de la recurrente en los hechos, en la declaración de ésta admitiendo en el plenario la ocupación de la vivienda, el parte de servicio de la policía de fecha 29 de mayo, ratificado en el acto del juicio donde consta la recurrente como una de las ocupantes de la vivienda con los otros dos acusados (así como un cuarto ya fallecido), los que manifestaron a los agentes que la habían ocupado porque no tenían otro sitio a donde ir, reconociendo que habían cambiado la cerradura y el candado y que se mantenían en su intención de no abandonarla, sin que hubiesen mencionado a los agentes en dicho momento el que otros chicos se la hubiesen cedido, habiendo acompañado a la policía la denunciante quien dejó claro en dicho momento a los acusados su oposición a que continuaran ocupando la vivienda, lo que no hicieron hasta el mes de febrero de 2014, en modo alguno podemos apreciar el error que se alega, puesto que con estos datos la única conclusión razonable que se impone es la misma a la que llega la Juez a quo, siendo indiferente por otra parte, que no conste aceptada y adjudicada la herencia de la que forma parte el inmueble de litis, toda vez que es indudable la legitimación de la denunciante, dada la posesión que ostentaba de dicho inmueble, la que no se discute, posesión avalada por la documentación que aporta (testamento de sus padres y compraventa por los mismos del inmueble).

En fin es lógico y forma parte del derecho de defensa que la recurrente mantenga otra valoración de los hechos, pero ello no supone el error probatorio que en esencia se denuncia; por lo que y teniendo en cuenta, los datos expuestos, se estima desde luego correcta, la conclusión de la Juez a quo, relativa a que la recurrente, juntamente con los demás acusados, actuaron de común acuerdo, violentando las cerraduras de la vivienda y permaneciendo en la misma, en contra de la voluntad de la denunciante.

En cuanto al estado de necesidad, que se alega nos remitimos a lo ya expuesto con anterioridad al analizar el recurso de Olga , sin que por otra parte, la condición de pertenencia a la etnia gitana que se invoca, pueda justificar la comisión del tipo delictivo por el que resulta condenada; y es que además ni tan siquiera consta oposición alguna a la ocupación del inmueble por parte de la recurrente, la cual difícilmente es compatible con la permanencia en el mismo durante varios meses.

Finalmente y en cuanto a la responsabilidad civil que afecta a la recurrente, la misma es consecuencia de la declaración de hechos probados (se dice que actuaron de común acuerdo) que se estimó correcta, por lo que y fuera de la corrección que se hace en cuanto a los daños, al analizar el recurso de Dimas , ha de ser confirmada la sentencia.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 136/14 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo, y en consecuencia se revoca la misma en el único extremo relativo a la responsabilidad civil y por ello la indemnización a cargo de los acusados, deberá ceñirse al abono de los daños causados en el candado y cerradura de la puerta de entrada, los cuales se determinarán en ejecución de sentencia, confirmando la sentencia en lo demás, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.