Sentencia Penal Nº 597/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 81/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 5ª
ROLLO Nº 81/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO Nº 489/13
JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE BARCELONA
ELENA GUINDULAIN OLIVERAS
JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES
ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
S E N T E N C I A Nº.
En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
Procedimiento Abreviado Rápido seguido bajo el nº 489/13 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de
Barcelona, por delito contra la salud pública, que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la representación de Gervasio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1
de junio de 2018 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que Debo Condenar y Condeno a Gervasio , como AUTOR de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 20 MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 10 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 CP (2 días).

En aplicación del art. 89 CP se acuerda SUSTITUUIR LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA POR EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL POR TIEMPO DE CINCO AÑOS CON PROHIBICIÓN DE REGRESAR AL MISMO POR IGUAL PERIODO.

Y pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Gervasio , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr.- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.



TERCERO.- La representación de Gervasio postula en su recurso de apelación la absolución de su representado, o subsidiariamente se le condene por el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, aplicando asimismo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

La pretensión absolutoria debe ser desestimada.

En efecto, tanto la prueba de cargo como la de descargo, practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, fue apreciada y valorada con inmediación por la Juzgadora de instancia, de la que no dispone este Tribunal de apelación, siendo de la entidad suficiente, la de cargo, para enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, sin que además exista motivo alguno para considerar errada la valoración de la prueba.

Al no existir en el proceso penal, en la fase de juicio oral, prueba tasada, no puede la testifical del comprador que negó haber adquirido la sustancia -aunque manifestó que el acusado se la ofreció- quedar compensada de forma automática con la testifical de cargo del agente de la autoridad que manifiestó haber presenciado la transacción que se declara probada en la sentencia apelada.

Lo esencial es que exista prueba de cargo de la suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia, lo que ocurre en el caso enjuiciado. Es cierto que únicamente hay un testigo directo de la transacción, pero también hay prueba corroboradora de lo declarado por ese testigo: la del otro agente que, aunque no la vio, ocupó al comprador la sustancia adquirida previamente según le indicó su compañero.

Cumplida esa exigencia, la Juzgadora de instancia otorgó credibilidad a lo manifestado por el primer agente y por el contrario no se la dio al comprador, disponiendo como se ha dicho inmediación para llegar a la expresada conclusión probatoria, no existiendo motivo alguno para que en esta apelación consideramos esa valoración errada, máxime cuando es usual que los compradores de droga protejan a sus suministradores.

Pero es que además, el testigo de descargo manifestó que el acusado le ofreció la venta de la sustancia (de la que disponía) lo que también constituye la infracción penal por la que se le condena.



CUARTO.- Otra cuestión es la pretensión del apelante, que de forma subsidiaria interesa: Se aplique el subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal.

En el caso enjuiciado, procede incardinar los hechos en el tipo atenuando del párrafo segundo del expresado precepto ya que éstos son de escasa entidad por la cantidad de sustancias, riqueza y precio obtenido por las mismas, y teniendo en cuenta, a tenor de la forma de producirse, que debe considerarse al acusado como el último eslabón de la cadena de distribución de las sustancias estupefacientes, no debiéndose considerar impedimento de la expresada aplicación que el acusado tuviera más sustancia en su poder, pues incluso estando destinada también a su venta a terceros -como se declara probado-, por su cantidad y riqueza deberíamos considerar los hechos de escasa entidad, realizados por el último distribuidor de la droga.



QUINTO.- No se estima la pretensión del apelante de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, por lo razonado en la sentencia recurrida al ser ajustado a derecho.

En efecto, de la propia alegación del recurrente en apoyo de su pretensión, se desprende que las dilaciones relevantes padecidas en este procedimiento se debieron a que su representado no se hallaba a disposición del Tribunal. Únicamente a él le corresponde cumplir con esa exigencia, sin que pueda trasladarse a la Administración la responsabilidad de que no lo estuviera, atribuyéndole falta de diligencia en conseguirlo.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, con revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido de que se condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafos primero y segundo, del Código Penal a la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES y a la pena de MULTA DE TRES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día, quedando confirmada en sus restantes términos.



QUINTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Gervasio contra la sentencia dictada el día 1 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 487/13, y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de que condenar al acusado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafos primero y segundo, del Código Penal a la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES y a la pena de MULTA DE TRES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día, quedando confirmada en sus restantes términos, y declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.