Sentencia Penal Nº 597/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 8/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO SALA SUMARIO Nº 8/18
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 de Barcelona
PROCESADO: Miguel
SENTENCIA
TRIBUNAL:
Dª. Angels Vivas Larruy
D. Jose Manuel Del Amo Sanchez
Dª. Isabel Cámara Martinez
Barcelona, a 20 de septiembre de 2018
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCION SEXTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
la presente causa, Rollo nº 8/18, dimanante del sumario nº 4/2017º, del Juzgado de Instrucción nº 10 de
Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública, contra el procesado Miguel , con D.N.I. nº NUM000
, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisiónprovisional por esta causa, representado
por el procurador Sr. Faustino Igualador Peco y defendido por el letrado Sr. Wenceslao Tarragó Moncho. Ha
sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Amadeo Melis. Ha sido ponente la Ilma.
Sra. Angels Vivas Larruy, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el XXX auto de incoación de este sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el XXX, siendo finalmente declarado concluso por el magistrado instructor, con emplazamiento de las partes.

Elevada la causa a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente, y mediante auto se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, Abogacía del Estado, y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 17/9/18, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas testificales, la pericial, el interrogatorio del acusado y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente que lo es a todos los efectos la grabación en el sistema ARCONTE 2.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1º del CP cometido por funcionario público del art. 369.1.1ª del CP ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Miguel ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera una pena de siete años de prisión y multa de 1.500.000 euros, y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y las costas. En el mismo momento, modifico la calificación para el procesado declarado rebelde solicitando cinco años de prisión y 1.000.000 de euros de multa, presentando escrito justificativo de ello que queda unido a los autos.

La Abogacía del Estado elevo las conclusiones definitivas en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal pero con la diferencia de que no asume la modificación y mantiene que hay notoria importancia (pº 5º del art.

369.1 del CP ), y solicita la pena de nueve años de prisión y multa de 1.000.000 euros.

TERCER0.- La Defensa del procesado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS 1º.- Miguel , de nacionalidad española, mayor de edad, sin antecedentes penales, trabajador fijo de Correos y Telégrafos SA en prisión provisional por esta causa desde el día 21/11/17, aceptó la propuesta de otra persona, que no se juzga en este acto y ha sido declarada rebelde por auto de esta Sala de fecha 14/9/18 , para recoger y entregarle un paquete que éste le interesó para lo cual le dio las oportunas referencias de localización, a cambio de una compensación.

2º.- Por la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid, se detectó, en fecha 10/11/17, en el almacén del recinto aduanero de Correos, la existencia de un paquete postal procedente de Colombia, con número de envío CP NUM001 y con un peso aproximado de 19000 gramos, figurando como remitente Santos , Ctra. NUM002 DIRECCION000 , Colombia, con número de teléfono NUM003 , y como destinataria Violeta , DIRECCION001 , NUM004 - NUM005 08006-Barcelona, y número de teléfono NUM006 .

El referido paquete consistía en una caja de cartón, cuyo tamaño era, aproximadamente, de 75 x 44 x 46 centímetros, con un peso declarado de 29.952 gramos, declarándose como contenido del mismo 'reloj de arena artesanal', fue examinado a través de rayos presentando una densidad que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes, procediendo los agentes a realizar una inspección física del mismo, encontrando eh su interior arena de color marrón, que tras ser analizada por el laboratorio central de Aduanas, resultó dar positivo a cocaína. Por dicha Unidad se solicitó del Juzgado de Instrucción n° 51 de Madrid la entrega controlada del citado paquete, que fue autorizada mediante auto dictado en fecha 10/11/2017 .

3º.- Sobre las 16,00 horas del día 15/11/17 , un funcionario de la Guardia Civil, caracterizado de trabajador de Correos, se personó en la DIRECCION001 n° NUM004 , piso NUM005 , de Barcelona, donde se ubica una residencia universitaria, siendo atendido por la recepcionista, quien le manifestó desconocer a la persona destinataria del envío, dejando por ello el agente en los buzones de la residencia un primer aviso de intento de entrega, realizando- igual operativa sobre las 09,30 horas del día 16/11/17, obteniéndose idéntico resultado.

El personal de Correos hizo constar, como establece su protocolo, en el sistema informático de consulta de envíos, que dicho paquete se encontraba disponible para su entrega al destinatario a partir del día siguiente, 17/11/17, en la oficina de Correos sita en la Calle Conde Salvatierra, n°5 de Barcelona.

4º.- Sobre las 16,15 horas del día 17/11/17, Miguel , empleado laboral fijo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA., en la provincia de Barcelona, actuando en el ejercicio de su cargo, pues era repartidor, y aprovechándose de las funciones públicas que el servicio de Correos le tenía encomendadas, se personó en la oficina de la Calle Conde Salvatierra, n° 5, de Barcelona, interesándose por el paquete reseñado, manifestando querer retirarlo de la oficina y llevárselo para entregárselo personalmente a un cliente que le había pedido este favor, indicándole la directora de dicha oficina que si bien el paquete había tenido entrada en la misma la mañana de ese día, no podían localizarlo físicamente, motivo por el cual no lo pudo retirar.

5º.- Sobre las 16,20 horas del día 20/11/17 Miguel , actuando en el ejercicio de las funciones de su cargo, y con conocimiento del responsable de su oficina, se personó nuevamente en la oficina de Correos sita en la calle Conde Salvatierra, n° 5, de Barcelona, a los mandos de una furgoneta logotipada de Correos con matrícula ....-VYF , que dejó aparcada en las inmediaciones, y retiró, el paquete postal NUM001 tantas veces mencionado, introduciéndolo, a continuación en el interior de la referida furgoneta.

Sobre las 18,15 horas del día indicado, Miguel , tras haber realizado el reparto normal de la paquetería de Correos, por el distrito que tenía asignado, se personó en el bar 'Argentos', sito en la calle Bailén, n° 74, de Barcelona, y se reunió con la otra persona que no se juzga en este acto a fin de hacerle entrega del paquete, cosa que no pudo realizar porque el otro se ausentó del lugar mientras él se dirigía a la furgoneta a buscarlo, siendo sorprendido en su acción por una dotación policial que procedió a su inmediata detención.

6º.- El paquete, cuya entrega se había controlado, contenía doce cajas de cartón con etiqueta 'reloj de arena decorado', conteniendo cada una un reloj de arena sin armadura. En el interior de cada reloj, había una sustancia granulada de color marrón, que analizada resultó ser resina de la que se extrajo cocaína, con un peso neto total, en las doce unidades de, 154 gramos y una riqueza en cocaína base del 83,1% +- 2,6%, sustancia que estaba destinada a la venta o distribución a terceras personas.

7º.- El precio del gramo de cocaína, en el mercado ilícito, es aproximadamente de 60€, según consta en la tabla de precios procedentes de la oficina de Nacional del Estupefacientes, del CNP, 7º.- En el momento de los hechos Miguel era consumidor habitual de cocaína, sustancia respecto de la que tenía dependencia, por lo que se encontraba afectado en sus capacidades volitivas y cognoscitivas, en particular para los actos tendentes a la obtención de sustancia estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la cuestión previa. Antes de entrar al fondo de la sentencia plantea la defensa como cuestión previa, que declare la nulidad del auto de apertura del paquete en base sobre todo a que esta apertura debió hacerse en presencia de la persona investigada; cita al efecto el artículo 584 de la Lecrim .

Hay que partir de la base de la definición que establece el artículo 263 bis de la Lecrim en cuanto a lo que es la entrega vigilada y la posibilidad de sustitución de la presumida sustancia toxica. Así ' Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal , circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines .'.

De otra parte cabe señalar que establece la doctrina que la sustitución se hará para evitar riesgos de pérdidas de la sustancia si la operación fracasare. Evidentemente supone la apertura del paquete, requiere previa resolución judicial.

El artículo 263 bis de la LECR , que establece en su apartado 4 que 'la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevará a cabo respetando, en todo momento, las garantías judiciales establecidas en el Ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente Ley '.

Antes de la reforma que opera la ley 5/99 la jurisprudencia interpretaba, como de nuevo señala la doctrina, que era necesario citar para la apertura al interesado, lo que privaba de efecto a la entrega. A partir de la reforma la apertura de paquetes postales para sustituir la sustancia tóxica, se somete a las reglas de la apertura de la correspondencia de los artículos 579 y siguientes de la LECR , sin que en la diligencia judicial de apertura sea necesaria la presencia del destinatario.

En el caso que tratamos desde luego incluso el 'destinatario' no fue hallado, y la intervención de sustitución se justifica desde que se sabe que el paquete entra en circulación desde Barajas a Barcelona constando las oportunas autorizaciones judiciales. El auto del juzgado de instrucción de Barcelona, lugar donde es recibido y donde está prevista la entrega, refleja los datos indiciarios que se le ofrecen. Y cuando se abre en el juzgado el mismo día 20/11/17 en el juzgado. Incluso en este caso debe precisarse que aunque se sabía que el funcionario de correos, Miguel , se había interesado por el paquete se decidió como se ha explicado ampliamente en el juicio dejar que se hiciera la entrega con la intención de averiguar los destinatarios y en suma quienes propiciaron que el envío, y desde luego sin sospechar en aquel momento que el funcionario podía tener algún acuerdo con el que se decía 'marido de la destinataria del paquete', y que se había interesado, incluso en Correos mediante llamada telefónica, que se lo entregaran en casa. Por ello de ninguna manera podía estar presente Miguel que no tenía la condición de investigado, y ninguna irregularidad se ha producido en este proceso y menos con afectación a las diligencias posteriores como sostiene la defensa, sin que por lo demás se haya conculcado derecho fundamental alguno o se haya causado indefensión. En consecuencia lo expuesto procede la desestimación de la nulidad planteada y entrar en el fondo del asunto.

Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP cometido por funcionario público ya que el proceso está integrado en Correos Sociedad Pública Estatal.

Como es sabido el articulo 368 del CP castiga a 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos' . El delito contra la salud pública requiere: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga, ello con los matices que al individualizar estableceremos.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) En este caso la sustancia incautada es cocaína, que se encontraba en los relojes de arena a los que hemos hecho en alusión anteriormente y que con detalle viene reseñados en los hechos declarados probados.

La pericial toxicológica efectuada respecto de la droga, fue impugnada por la defensa, pero una vez efectuada la pericial por comparecencia de las funcionarias CI NUM007 y NUM008 del Instituto nacional de Toxicología, el Ministerio Fiscal hizo una modificación de las conclusiones provisionales que había formulado al elevarlas a definitivas pues era claro que había un error material de la cantidad total del peso de la cocaína incautada que se extrajo de las bolas de resina que estaban en los mencionados relojes, como se deduce del folio 183 de las actuaciones. En suma, no se plantean dudas acerca del peso de las sustancias incautada ni de su identificación como cocaína ni de su pureza, ello de conformidad con la pericia que consta en las actuaciones pues en el citado informe consta la realización del pesaje en neto de lo incautado, y la determinación de la sustancia y pureza por el Instituto Nacional de Toxicología, habiendo comparecido por videoconferencia y explicado de forma clara el método de extracción de la resina y la cuantificación de la cantidad de cocaína y la pureza de la misma.

Respecto a la cadena de custodia, no se ha planteado mayor cuestión, cabe resaltar que en el paquete fue interceptado en Barajas, y se autorizó la entrega controlada como se reseña en los hechos, con autorización judicial, y que posteriormente el día 20/11/17 se procedió en Barcelona la apertura del paquete en el juzgado, a presencia judicial constando las correspondientes autorizaciones y el acta de apertura y sustitución de la sustancia, manteniéndose el envoltorio exterior del paquete, que fue llevada al Instituto Nacional de Toxicología para los análisis, como se deduce de las declaraciones de los agentes actuantes, y de las certificaciones de entrega que se refieren en el informe donde se especifica que se entregó y en que condiciones.

Hemos dicho en otras ocasiones, que El TS ha indicado respecto a la cadena de custodia, (por todas) STS de 10 de febrero de 2010 , que .' En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los Juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010 de 27.1 ).' A lo expuesto debe añadirse que sobre el control de la cadena de custodia de la sustancia aprehendida, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 2001 , se establece que ' la jurisprudencia ha venido señalando que del propio tenor de los arts. 334 y 338 de la LECrim se desprende que no es preciso que los efectos intervenidos en la investigación criminal estén siempre y en todo momento bajo la directa e inmediata vigilancia y custodia judicial, destacando que en materia de tráfico de drogas, los Estados signatarios de los Tratados Internacionales de 1961 y 1971, relativos a estupefacientes y sustancias psicotrópicas, respectivamente, ambos ratificados por España, acordaron atribuir a un Servicio administrativo la intervención de tales sustancias que, entre nosotros, es el actualmente denominado 'Servicio de Restricción de Estupefacientes' dependiente de la Dirección General de Farmacia y así el art. 31 ley 17/67 de 8 de abril EDL1967/1927 ordena que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes (hoy Servicio de Restricción de Estupefacientes) ( STS 09-02-2001 EDJ2001/6659 )'.

En igual sentido el auto del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 2001 (RJ 2001/8127 ) establece : 'Con relación al control y custodia de la sustancia intervenida, la Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que si bien el artículo 282 de la LECrim dispone que la policía judicial debe poner a disposición del Juez de Instrucción los efectos, instrumentos, o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, tal precepto no puede interpretarse en el sentido de entrega material, personal y directa, sino que basta con que se pongan a su disposición como puede ocurrir cuando se deposita en un organismo oficial, así el artículo 31 de la Ley 17/1967 de 8 de abril (estupefacientes), ordena que las sustancias decomisadas sean entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes, y, en el mismo sentido la consulta 2/1986 (RCL 19863926) de la Fiscalía General del Estado expresa que serán entregadas en los servicios farmacéuticos de la Dirección General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo de cada Comunidad Autónoma.' En consecuencia, en este caso, no cabe plantearse duda alguna de que la droga intervenida fue la misma cuyo análisis aparece documentado en la causa y se corresponde con la interceptada.

d) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

e) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. ( SSTS, 28/1, 25/3 /, 22/4 , 8/7 , 28/10 , 5/11 y 30/12 de 2002 , 14/10/03 , 20/1/04 , 22/9 y 22/10 , 9/11 y 14/11 de 2005 y 8/2/06 , entre otras muchas). La naturaleza de las sustancias estupefacientes intervenidas, resulta verificada fundamentalmente a través de los informes de obrantes a los folios antes indicados que las partes dieron por reproducido en la fase de documental en el acto del juicio. Así como el valor de la droga incautada, que se hace constar en los hechos, como han ratificado los agentes intervinientes, y que se corresponden con los valores oficiales establecidos por la Oficina Nacional Central de estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía En suma 60 euros el gramo de cocaína.

Por último, sobre la cantidad incautada, ya se ha indicado que el ministerio Fiscal modifico la calificación no se trata de notoria importancia a pesar de que la Abogacía del estado haya mantenido que si sin modificar el escrito pese a la evidencia de que el peso la cocaína base era de 154 gr. como consta al folio 183 y siguientes.

Valoración de la prueba. Establecido lo anterior debemos analizar la prueba que se ha practicado. La sala ha establecido los hechos en base a las declaraciones testificales de la Guardia Civil que ha explicado de forma precisa como se inicia el operativo como saben de la existencia de la droga, preparan el dispositivo para la entrega que resulta negativo por ser desconocida la persona una tal Violeta que consta como destinataria y luego una serie de acontecimientos relativos al interés por parte del funcionario de correos sobre el paquete. En este sentido el instructor de las diligencias ha declarado TIP NUM009 explicando ampliamente la actuación, la vigilancia de la droga en la oficina, la llevanza al juzgado para la apertura del paquete, sustitución del contenido y traslado al Toxicológico, así como el operativo de vigilancia posterior del paquete y el seguimiento y detención del acusado. Han declarado los agentes que estaban dentro de la sucursal custodiando el paquete, TIP NUM010 , y los TIP NUM011 que participaron en el seguimiento de la furgoneta explicando cómo hubo la primera cita entre los dos y la segunda que dio lugar a la posterior detención. En el mismo sentido el TIP NUM012 que intervino en el seguimiento y además vio que se manipulaba el paquete en la furgoneta. La funcionaria Sra. Paulina del turno de tarde que o a la Guardia Civil y la directora de la oficina del Conde de Salvatierra, Tatiana .

Se siguen los protocolos de Correos y el paquete queda a disposición en la estafeta para procederse al reparto, controlado por los agentes, que estaba alertados del interés que había mostrado el funcionario.

Finalmente y haciendo abstracción de que se había hecho la sustitución en la mañana del día 20/11/17, el paquete fue entregado al funcionario, al que paralelamente se le había indicado que ya constaban los registros correspondientes y que podía proceder a la entrega. Tanto la directora de la oficina de la calle Conde de Salvatierra, Tatiana , como el jefe inmediato de Miguel , Felix sabían sobre el control del paquete.

Consta por los agentes que se organizó el seguimiento para larde del día 20/11/17. Al efecto el operativo lo formaron tres vehículos y dos motocicletas, y culmino después de la reunión entre el procesado y la persona con la que había quedado (rebelde), que por lo demás nadie niega, en la detención del Miguel una vez que después de conversar con el otro vuelve a la furgoneta, y es detenido perdiendo el operativo al hoy declarado en rebeldía.

Se halla en poder de Miguel un papel donde constan los teléfonos de una persona Gustavo , el de Violeta contacto teóricamente de la (destinataria que constaba en el envío, un billete que lleva escrita la identificación del paquete. Ello acredita este conocimiento que por demás no niega el acusado, y que estaba dispuesto a hacerle el favor. En su declaración indica que el otro le daba a cambio dosis de cocaína, niega la excepcionalidad de hacer entregas fuera del distrito de reparto o fuera de zona, si hay una amistad o familiar, y mantiene que ignoraba el contenido del paquete es decir que no sabía que fuera droga, y que solo cuando vio que el otro desaparecía pensó que había algo raro, incluso se habla en esa tarde (lo confirman los integrantes del operativo) que hubo una primera cita en la CALLE000 que acudió el rebelde en una moto y que quedaron en la calle Bailen, en el bar Argentos, entre Diputación y Consejo de Ciento, donde tomaron la consumición, por lo demás muy próximo al domicilio du que le dio la droga.

Miguel sabía que su interlocutor era colombiano, que el paquete venia de ese país, y según él era su suministrador. La Sala entiende que con independencia de que no haya participado en la organización del envío, que no dudamos es así, sí que se presta a hacer la recogida y entrega. Esta participación es de cooperación necesaria y en ese te sentido se le va a considerar autor del hecho. El delito contra la salud pública es consumado, él no era el receptor pero sabía el objeto, de forma que favorece al favorecedor del tráfico de estupefacientes. Por ello la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo por todas STS 1069/2006 de 2/11 ), ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

Sin embargo no podemos olvidar que ni era el destinatario de la mercancía ni ha tenido contacto alguno con la droga por ello aunque debemos descartar que pudiera haber habido por su parte un error en base la buena fe y a la ignorancia, pues su participación es la de favorecimiento en la comisión del delito encajando en el tipo penal, sí que ha de tenerse en cuenta que se afecta el grado de ejecución del mismo.

En suma adelantamos ya que se va aceptar la alternativa de la defensa de que el delito esta cometido en grado de tentativa con las repercusiones penológicas que ello conlleva. Así no se le pude imputar el delito contra la salud publica en grado de consumación porque, ni llega a tener contacto con la droga, ni el paquete iba a su nombre, de forma que ningun dato le vinculaba al mismo. De ahí que lo consideremos ejecutado en grado de tentativa por el acusado de acuerdo con lo previsto en los arts. 16 y 62 del CP y de una doctrina jurisprudencial del TS que puede considerarse lejos de toda duda como consolidada. Es cierto que el criterio general es la inadmisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican. Sin embargo, si bien de forma excepcional, se han admitido formas imperfectas en la ejecución del delito cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico, quedando excluida de esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío de la droga o es el destinatario definitivo de la sustancia tóxica.

En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales (en tal sentido, como paradigmáticas, las SSTS 29 de enero de 2001 , 16 de mayo de 2007 , 3 de diciembre de 2008 ó 013 de marzo de 2009 ). La de 24 de abril de 2008 , y cuyos razonamientos resultan reproducidos también en la de 6 de julio de 2009 , en similares términos, y con mayor claridad si cabe, resume tal doctrina jurisprudencial de la siguiente forma: '...se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado'.

En el caso que nos ocupa hay que considerar al acusado como ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga, sin la menor capacidad de incidir en él y con una participación limitada a prestar su contribución como repartidor o transportador del paquete en el contexto de ser funcionario de correos, es decir de forma transitoria. Por otra parte, por tratarse de una entrega controlada judicialmente y estar el paquete controlado en correos por la Guardia Civil, en el lugar de la entrega donde además se le detiene, es evidente que ninguna disponibilidad real tuvo sobre la droga y en ningún caso su conducta llegó a poner efectivamente en riesgo el bien jurídico protegido por el tipo, que no es otro que la salud pública, es por tanto un supuesto de imperfecta ejecución.

Y en tal sentido, la acusación no ha aportado prueba directa o indiciaria que sugiera que el envío respondía a una petición o encargo del acusado, lo que ha de llevarnos, necesariamente, a considerar que se trataba de un simple intermediario que ninguna disponibilidad real sobre la droga tuvo en momento alguno, en recta aplicación del principio in dubio pro reo. Tentativa que, sin embargo, sólo puede considerarse como acabada a los efectos penológicos del art. 62 CP pues el autor realizó todos los actos destinados a la consumación del delito, y si ésta no se produjo, lo fue por actos ajenos a su propia voluntad, en concreto la actividad policial y judicial sobre la intervención y posterior entrega controlada. En consecuencia se producirá la consiguiente afectación penológica también por este concepto.



SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Miguel por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .



TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción. Consta en las actuaciones de una parte la prueba pericial biológica del análisis del cabello que consta que obra a los folios 357 a 359, con la conclusión de que era consumidor habitual, de cocaína, constando también que tiene adicción al alcohol, y de otra la pericial practicada en juicio que obra también en el Rollo de Sala, y ha sido ratificada y sometida a contradicción en el juico. Para cuya elaboración se ha tomado en cuenta la documentación de autos, informes del centro penitenciario, informe del médico forense, informes de los educadores y donde se hace constar la anamnesis, la evolución de la adicción y los hábitos de consumo, concluyendo sobre la disminución de la capacidad volitiva y cognoscitiva, calificando la gravedad.

Estimamos como verosímil lo que afirma el acusado de que él es consumidor de esta sustancia tóxica, pero hemos de considerar que esta condición de consumidor no determina por sí misma la apreciación de una circunstancia eximente incompleta o atenuante, que requieren más allá del mero consumo, una adicción grave, como señala, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 8/5/13 , en este caso, y a la vista de única pericial que ha sido sometida a contradicción, debe tenerse por acreditada, en cuanto a continuada en el tiempo y en los términos expuestos. Consta así mismo que está siguiendo tratamiento en el Centro Penitenciario de Brians 1, habiendo iniciado el programa en febrero de 2018 en relación a la dependencia de la cocaína y el alcohol, enfocado a la abstinencia, y a la reducción de riesgos y prevención de recaídas; así consta documentado en el Rollo de Sala mediante el informe de 1/6/18.

Hemos dicho en otras ocasiones que la drogadicción por sí sola no es una atenuante. el art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave , como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia ( delincuencia funcional), que aquí cabe apreciar pues su actuación es a cambio de la compensación con droga según ha manifestado. La pericial también afirma que revestía la intensidad suficiente para hablar de drogadicción grave, en el sentido de que aunque le permitía trabajar era sostenida que es presupuesto del art.

21.2 CP . En cualquier caso esa condición se pondera para individualizar la pena que habrá de concretarse en el mínimo legal; pues no permite una única atenuante simple desbordar el límite mínimo del arco penológico establecido en art. 66 CP .



CUARTO. Penalidad.- Partiendo de la base de que no hay notoria importancia, y que se trata de funcionario público la pena a imponer es en el grado superior. No se ha discutido en juico sobre esta circunstancia aunque si se hizo en la instrucción de la causa. Consideramos que si es un funcionario público, en los términos que se expresa el art. 24 del CP cuyo epígrafe 2º establece que: ' se considerara funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de las funciones públicas'. Ello implica la aplicación del párrafo 1º del art.

368 del CP , lo que implica la imposición de la pena en grado superior.

De otra parte, como ya se ha argumentado entendemos que el delito se ha cometido para esta persona en grado de tentativa por lo que a tenor del art. 12 y 62 del CP procede bajar la pena en un grado. Lo expuesto se concreta en que, siendo la pena básica por el tráfico de estupefacientes del art. 386 del CP , de tres a seis años de prisión, el grado superior es de seis a nueve años de prisión a tenor del art. 70.1º del CP por ser cometido por funcionario público; y si bajamos un grado, pues se ha cometido en grado de tentativa, nos situamos en la pena aplicable entre seis y tres años de prisión ( art. 70.2ºCP ) y con la atenuante por drogadicción ha de imponerse en la mitad inferior ( art. 66.1º CP ) por lo que la pena imponible es la de tres años de prisión.

En cuanto a la multa ha de ser del tanto al triplo del valor de la drogas si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud. En consecuencia tratándose de 145 gramos en total de cocaína base y siendo el precio de 60 euros el gramo, el triplo será de 27.720 euros. Además siendo la pena impuesta inferior a cinco años de prisión procede señalar la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa que se fija en 30 días.



QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.



SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también a la mitad del pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P ., ya que hay dos personas procesadas y una de ellas no se ha juzgado en este acto.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al procesado Miguel como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia de que ser funcionario público; y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION y 27.720€ DE MULTA (veintisiete mil setecientos veinte) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad; y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Provéase sobre la solvencia del procesado.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal, quemándose la droga incautada si ello no se hubiera realizado, incluidas las muestras. Procesase a la devolución de los objetos estrictamente personales que se hubieren incautado a Miguel .

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dentro del plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos quienes integramos el tribunal arriba referenciado.