Sentencia Penal Nº 597/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 638/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

JL

37051530

N.I.G.:28.092.00.1-2018/0007963

Procedimiento Abreviado 638/2019

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Móstoles

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1158/2018

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª Pilar Rasillo López

D. Justo Rodríguez Castro (ponente)

Dª Mª Luz García Monteys

SENTENCIA Nº 597/19

En Madrid a siete de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 638/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº: 1158/18 del Juzgado de Instrucción nº: 2 de Móstoles (Madrid), seguido por el presunto delito CONTRA LA SALUD PUBLICAcontra D. Emiliano de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM000, nacido el día NUM001 de 1989 en Ceuta, hijo de Eulogio y de Jacinta, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia susceptibles de cancelación, representado por la Procuradora Dª. Ana María Aparicio Carol y defendido por la Letrada Dª. Ana Isabel Martínez Ortega, habiendo sido partes, el referido acusado y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se iniciaron en virtud del atestado nº: NUM002 de la Dirección General de la Policía (Móstoles) de fecha 1 de junio de 2018, por un supuesto delito contra la salud pública, contra el denunciado D. Emiliano, que remitido al Juzgado de Instrucción nº: 2 de Móstoles (Madrid), determinó la incoación de las Diligencias Previas nº: 1158/2018, practicándose los actos de averiguación y comprobación del citado delito, que se estimaron oportunos, continuándose por los trámites del Procedimiento Abreviado, y una vez presentado el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se decretó la apertura del Juicio Oral, por auto de fecha 28 de febrero de 2019, remitiéndose las actuaciones, tras haberse aportado el correlativo escrito de Defensa, a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, registrándose como Procedimiento Abreviado nº: 638/2019, declarándose pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la Defensa, señalándose para la celebración del juicio correspondiente el día 14 de octubre de 2019, llegado el cual se celebró el mismo, con el resultado que consta en el soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, que constituye el acta del juicio ( art. 146.2 LEC y 743.1 LECrim).

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 pfo. 1º del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), del que es responsable, en concepto de autor, el acusado D. Emiliano, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión, multa de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 8 días en caso de impago y costas, decomiso de la sustancia ocupada, destrucción de las sustancias intervenidas y las cantidades incautadas (25 euros) con el destino legalmente previsto y pago de las costas procesales.

TERCERO.-La Letrada de la Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su defendido, en base a los argumentos que constan grabados en soporte audiovisual.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

UNICO.-Resulta probado y así se declara que el acusado D. Emiliano-cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- sobre las 18:20 horas, aproximadamente, del día 1 de junio de 2018, se dirigió a la confluencia de la c/ Zaragoza con la c/ del Pilar de la localidad de Móstoles, donde se encontró con un individuo quien le entregó un billete de unos 20 euros y diversas monedas, dándole a cambio el acusado una bolsita de plástico blanco que contenía 0,291 gramos netos de una sustancia que resultó ser cocaína, con una riqueza del 84,5 %, alcanzando el gramo de cocaína en el mercado ilícito un valor aproximado de 59,30 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- (delito contra la salud pública: concepto y elementos)El Código Penal en su artículo 368, párrafo 1º dispone que 'Los que ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...'.Como criterios esenciales para valorar la capacidad nociva de una sustancia, se tiene en cuenta no sólo su capacidad lesiva para la salud individual, sino también, el nivel de dependencia y tolerancia que generan, así como su nivel de mortalidad (ORTS BERENGUER), considerando la jurisprudencia la 'cocaína'como una sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 288/2009, de 13 de febrero y 99/2008, de 6 de febrero). Se trata de un delito dolosoque excluye la comisión imprudente del mismo (MUÑOZ CONDE) y de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva (POLAINO NAVARRETE), siendo un exponente del denominado en el derecho anglosajón como 'Derecho penal sobreinclusivo'(HUSAK), así como un ejemplo de un 'delito acumulativo'(BUSTOS RUBIO) por el efecto sumativo para el bien jurídico protegido (salud pública). El tráfico requiere la presencia de dos sujetos, el que entrega la droga y el que entrega algo a cambio de la misma, siendo el ánimo de lucro el que da sustantividad al acto de traficar (ALCALE SANCHEZ). En el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal se contempla un subtipo privilegiado o más bien una 'cláusula de flexibilidad'(SEQUEROS SAZATORNIL) al disponer que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', y si bien, en un principio la jurisprudencia entendía que el hecho de que el tipo privilegiado utilizara la conjuntiva 'y' en su redacción entre los dos requisitos a tomar en consideración a fin de valorar la aplicación de la pena inferior en grado'escasa entidad del hecho'y 'circunstancias personales del culpable', llevaba necesariamente a interpretar que dichos requisitos debían concurrir de forma cumulativa para que dicha rebaja de la pena pudiera efectivamente operar ( SSTS de 25 de enero y 3 de febrero de 2011), posteriormente, dicha doctrina se ha ido flexibilizando, habiéndose sentado que basta con que concurra el primer presupuesto relativo a la menor antijuridicidad del hecho y que el segundo lo haga de manera 'neutra', para que pueda aplicarse dicho tipo atenuado ( SSTS 32/2011, de 25 de enero y 448/2011, de 19 de mayo), constituyendo el supuesto típico de aplicación de dicho subtipo atenuado 'el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico. Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo'( STS 551/2013, de 18 de junio),siendo así que en el presente caso la cantidad de 'cocaína'(0,291 gramos) que el acusado intercambió por dinero y que le fue intervenida al comprador, permite incardinar tal conducta dentro del subtipo privilegiado del pfo. 2º del artículo 368 del Código Penal.

SEGUNDO.- (examen y valoración de la prueba)Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados del examen y valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y en concreto: A) Prueba testifical:1) el policía nacional nº: NUM003declaró que se encontraban en la zona donde se detuvo al acusado, ya que habían sido informados de que en la misma había bastante menudeo y se investigaba una narcosala, observando a un individuo que les pareció sospechoso, nervioso, con el móvil, al que procedieron a vigilar y a los cinco minutos se acercó a él el acusado que le mostró una pequeña bolsita y tras mirarla el citado individuo le dio un billete y varias monedas, tras lo cual se separaron, procediendo el declarante a parar al comprador, al que se ocupó la sustancia que adquirió, manifestando que se lo había comprado a un marroquí que llevaba un pantalón corto, 2) el policía nacional nº: NUM004declaró que el día de los hechos estaban por una zona céntrica de Móstoles, porque les habían dicho que por dicho lugar iba q gente que menudeaba, que vieron a una persona nerviosa, en actitud de espera, pendiente del móvil y que observaron llegar al acusado viendo un intercambio de un plastiquito pequeño a cambio de un billete y de unas monedas, tras lo cual se separaron, que fueron tras el comprador que llevaba en la mano una bolsita de polvo blanco que dijo era cocaína y que se la había comprado hacía un instante a un marroquí con pantalón vaquero corto, que al vendedor se le intervinieron 25 euros en billete y monedas, B) Prueba Documentalconsistente en el informe del Servicio de drogas del Instituto Nacional de Toxicología (dictamen nº: M18-07734) de fecha 30-8-2018 (folios 61 al 63), no impugnado por la Letrada de la defensa, conforme al cual la muestra consistente en una bolsa de polvo blanco de 0,921 gramos, resultó ser en su composición cocaína en un 84,5 %, ascendiendo el precio medio en el mercado ilícito de un gramo de cocaína a 59,30 euros conforme a la Tabla de precios y purezas medias de las drogas emitida por la Oficina Central Nacional de estupefacientes. Por su parte, el acusadoD. Emilianomanifestó que se encontraba en dicha localidad de vacaciones e iba a comprar a un chino encontrándose con una persona al que conocía y le saludó dándole la mano y negando haberle vendido droga y el testigoD. Marioque según se recogió en el atestado policial reconoció en el momento de la intervención policial haber comprado la droga al acusado, posteriormente en sede de instrucción se desdijo de tal manifestación, declarando en el acto del juicio que la había adquirido en la Cañada y que no le dio dinero alguno al acusado al que conocía por habérselo presentado un familiar; debiendo de tenerse en cuenta que la jurisprudencia muestra sus cautelas a la hora de valorar las declaraciones de los compradores de droga como testigos de la venta y así señala que 'su posición es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone la imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarles alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio'( STS 724/2014, de 13 de noviembre), inscribiéndose la versión exculpatoria ofrecida por el acusado en el marco de su legítimo derecho de defensa, habiéndose sostenido por los dos policías nacionales que depusieron en el acto del juicio que vieron al acusado realizando la transacción mencionada, medios de prueba que permiten enervar el principio de la presunción de inocencia, procediendo condenar al acusado, con el grado de autoría y penalidad que se determinarán en los siguientes fundamentos jurídicos de la presente resolución.

TERCERO.- (autoría y participación)Del referido delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal es responsable en concepto de autor, el acusado D. Emiliano por haber realizado 'la acción ejecutiva subsumible en el correspondiente tipo penal del delito'(ROXIN) o tener 'el dominio del hecho'(JAKOBS), esto es, haber ejecutado directa y personalmente la acción descrita en el citado tipo penal, habiendo realizado la venta de dicha sustancia que pesaba 0,291 gramos con una composición de cocaína del 84,5 %, a cambio de dinero (unos 25 €).

CUARTO.- (penalidad)En orden a la determinación e individualización de la pena, procede imponer al acusado D. Emiliano las siguientes penas:

1) Pena principal: la pena de prisión entendida como 'la consecuencia jurídica del delito consistente en una privación de libertad, de duración continua, efectuada por regla general en un establecimiento penitenciario -aunque excepcionalmente en viviendas o centros extrapenitenciarios- y bajo un determinado régimen de actividades'(GRACIA MARTIN), que en el presente caso, partiendo de la pena prevista en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal (3 a 6 años), y del subtipo atenuado del párrafo 2º del mismo artículo, que determina la aplicación de la pena inferior en grado, que conforme a la regla 2ª del artículo 70.1 del Código Penal sería de 1 año y 6 meses a 3 años, i no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en aplicación de la regala 6ª del artículo 66 del Código Penal procede fijar la duración de la pena de prisión en un año y seis meses que es su cifra mínima.

2) Pena accesoria: Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena ésta que tiene su fundamento en 'la idea de incompatibilidad -material, no axiológica- entre condena a prisión y ejercicio de un cargo -o empleo- público'(BOLDOVA PASAMAR).

3) Pena de Multa Proporcional: que consiste en 'una multa que se determina con arreglo a múltiplos, divisores o tantos por cientos que se aplican a una magnitud determinada, como por ejemplo la del perjuicio económico o la ganancia obtenida por el delito'(MANZANARES SAMANIEGO). Para cuya determinación ha de estarse conforme al artículo 377 del Código Penal al precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener, precisándose por la jurisprudencia que 'no cabe otra posibilidad de tasar esta mercancía ilícita que la que proporciona la experiencia de los cuerpos policiales, que tiene como finalidad en el procedimiento penal hacer posible la fijación de la pena de multa conforme a los criterios establecidos en el art. 377'( STS 965/2005, de 21 de julio), debiendo imponerse al acusado dicha pena, teniendo en cuenta el beneficio obtenido por la venta de la expresada sustancia (25 €) y debiendo de reducirse igualmente la pena de multa en un grado, procede fijar la misma en doce euros (12 €), con la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, conforme al artículo 53.2 del Código Penal.

4) Comiso: El artículo 374.1 del Código Penal, dispone que '...serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias...'.El comiso es considerado por la doctrina mayoritaria como un 'tertium genus'de sanción penal teniendo una función neutralizadora o inocuizadora de la virtualidad delictiva que poseen ciertos bienes u objetos, o dicho de otra manera su finalidad es 'impedir que con esos mismos bienes o instrumentos vuelva a cometerse infracciones penales, así como que se consolide la situación ilícita creada por el delito'(RUIZ DE ERENCHUN), entendiendo la jurisprudencia que tras la reforma de la LO 15/2003 estamos ante una consecuencia jurídica del delito ( STS 7-7-2008), refiriéndose a la misma como 'pena'( SSTS 18-6-2009 y 26-9-2008). La expresión 'efectos del delito'ha de entenderse 'en una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la sustitución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.)'( STS 1-7-2008). En el presente caso, procede acordar el decomiso de la droga intervenida, con aplicación de la norma especial contenida en el artículo 374.1ª del Código Penal en cuanto a la destrucción de la droga, así como del dinero intervenido (25 euros), que se reseña en el justificante de ingreso (folio 39) procedente de la venta de la referida sustancia.

QUINTO.- (costas)En materia de costas procesales definidas como los 'gastos ocasionados en el curso de un proceso'(SUAREZ-MIRA), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las mismas 'se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta', debiendo comprender los conceptos expresados en el artículo 124 del mismo texto legal sustantivo, habiéndose pronunciado la jurisprudencia en el sentido de que 'las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito'( STS 9-12-1999), procediendo en este caso su imposición al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado D. Emiliano como responsable, en concepto de autor, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA(sustancias que causan grave daño a la salud) tipificado en el artículo 368, párrafo 2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la PENA DE PRISION DE UN AÑO Y SEIS MESEScon la accesoria de INHABILITACION ESPECIALpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la PENA DEMULTA(proporcional) de DOCE EUROS(12 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, conforme al artículo 53.2 del Código Penal y al pago de las COSTASprocesales.

Se acuerda el DECOMISOde la sustancia intervenida y el embargo del dinero intervenido al acusado, a la que se dará el destino legal.

Una vez firme la presente sentencia procédase a la destrucción de las muestras que se hubieran aportado, o a la destrucción de la totalidad de la droga intervenida, en el caso de que se hubiera acordado su conservación, conforme a los prevenido en el artículo 374.1ª del Código Penal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer, de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter 1 (añadido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre), recurso de APELACIONante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez siguientes al de su notificación, conforme a lo prevenido en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es estregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.