Sentencia Penal Nº 597/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1371/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0185627
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1371/2019 Mesa 9
Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 89/2018
Apelante: D./Dña. Victoriano
Procurador D./Dña. EVERILDA CAMARGO SANCHEZ
Letrado D./Dña. BEATRIZ PEREZ GARCIA
Apelado: D./Dña. Rubén y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA SANDRA ORERO BERMEJO
Letrado D./Dña. RAUL VELAZQUEZ GALLO
SENTENCIA Nº 597/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (Ponente)
Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En Madrid, a 16 de octubre de 2019.
Visto en segunda instancia ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento abreviado
nº 89/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por delito de estafa en el que
resultó condenado Victoriano , ha venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Victoriano , contra la sentencia de fecha 17 de
junio de 2019. Ha sido parte en la sustanciación del recurso, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, con fecha de 17 de junio de 2019, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Se considera probado y así se declara, que el acusado don Victoriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 2 de agosto de 2016 vendió el vehículo de su propiedad marca Seat Ibiza, matrícula ....NRW a la entidad mercantil SINIESTRAUTO SL., por importe de 940 euros que le fueron transferidos por la misma a la cuenta NUM000 del Banco Mare Nostrum, de la que era titular. Una vez recibido el dinero, el acusado, que en ningún momento tuvo la intención de cumplir el contrato, no entregó el vehículo referido y tampoco devolvió la cantidad recibida.' Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Victoriano , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones en el procedimiento art. 21, 6ª del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a SERVILAUTO SL en la persona de su representante legal don Rubén , en la cantidad de 940 euros.

Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesando el dictado de sentencia absolutoria. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 30ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discute en primer lugar la concurrencia del elemento típico del engaño propio del delito de estafa objeto de condena.

En el escrito de recurso se enumeran los diferentes elementos constitutivos del delito de estafa negando su concurrencia en este caso. Esto es, se afirma que no hubo engaño, ni error, ni ánimo de lucro. Estas alegaciones se basan esencialmente en la versión de los hechos dada por el acusado en el acto del juicio, pues se afirma en el escrito de recurso que, aun cuando se hubiera llegado al acuerdo de proceder a la venta del vehículo entre denunciante y acusado, antes de que se procediera a realizar la transferencia de los 940 euros que sería el objeto del delito de estafa, el acusado manifestó al denunciante su voluntad de desistir de la compraventa. En vista de ello, la decisión del denunciante de transferir el importe no podía entenderse causada por el engaño precedente, sino por su propia negligencia. A ello se añade que cuando se insta la devolución del importe abonado se añaden unos gastos de 493 euros, por lo que incluso cabría afirmar que fue el denunciante quien intentó engañar al acusado.

Las alegaciones del recurso se compadecen mal con el rendimiento de la prueba practicada en el plenario, que, a nuestro juicio, ha sido correctamente valorada por el juez a quo.

Existen unos hechos concluyentes, plenamente acreditados, como son que se había llegado al acuerdo de vender el vehículo al precio declarado probado, 940 euros. A partir de aquí afirma el acusado que llamó el 2 de agosto, antes de recibir la transferencia, afirmando que no quería vender el vehículo, y el testigo perjudicado negó que recibiera tal llamada, afirmando que le envió un mail con resguardo de la transferencia y la documentación necesaria para efectuar la transferencia de titularidad en tráfico, debiendo únicamente el acusado firmar para luego retirar la documentación firmada por él y luego retirar el vehículo, lo que no atendió el acusado. Por otra parte se envió un mail en que el acusado se comprometía a devolver el dinero percibido el 31 de agosto.

Es evidente que la versión del acusado no es creíble, por más que pudiera tratarse de una contradicción de versiones difícil de esclarecer, pues se trataría de determinar si existió o no esa comunicación previa desistiendo de la venta. Y no es creíble porque sus actos posteriores evidencian que nunca tuvo intención de enajenar verdaderamente el vehículo y mucho menos devolver la cantidad percibida. El propio acusado manifestó que no tenía intención de enajenar el vehículo y no es creíble que así lo comunicara a los compradores. Como explicó el testigo, se dedicaba profesionalmente a la compraventa de vehículos. Por tanto no cabe pensar que ante la comunicación de un posible vendedor de que desistía de una venta ya acordada se insistiera, pese a eso, en efectuar una transferencia de dinero con un destino que sería incierto, pues nada aseguraría su ulterior devolución una vez en poder del vendedor desistido.

Por otra parte, verificada la transferencia de los 940 euros, lo cierto es que el acusado reconoció su obligación de devolverla, pues así se lo comunicó por mail al transferente. No es asumible su versión de que no procedió a la devolución por reclamarse un importe superior. Si en ello estribara el problema, se habría limitado a devolver lo indebidamente percibido aun cuando no atendiera al abono del exceso. Mas nada devolvió, ni aun a fecha de celebración del juicio.

La actividad desplegada por el agente consistente en ofertar a la venta un vehículo dañado, aceptar un precio acorde a ese estado y generar la confianza de entregar el vehículo puede estimarse engaño bastante determinante del desplazamiento patrimonial realizado por la víctima, lo que hace la conducta incardinable en el art. 248 CP.

No puede derivarse el hecho a una cuestión de incumplimiento de los deberes de autotutela.

Se trata esta problemática en la STS 209/18 de 3 de mayo, donde se recuerda que ' Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 15-03-2012 (rec.

1042/2011) , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 30-11-2007 (rec. 1106/2007) , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 11-07-2005 (rec. 832/2004) recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la citada sentencia núm.

162/2012, de 15 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 15-03-2012 (rec. 1042/2011) , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 19-05-2009 (rec.

1758/2008) , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 15-03-2012 (rec. 1042/2011) , 'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 15-03-2012 (rec. 1042/2011) , 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15- 07- 2011 (rec. 11/2011 ) , que señala, con buen criterio, que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.' Circunscribiéndonos al caso que tratamos, es usual en el tráfico económico que se efectúe una transferencia dineraria antes de que sea entregado el objeto de la venta, sin que pueda considerarse descuidado a aquel que no decide hacer la entrega y recepción del vehículo en unidad de acto, que es lo que aquí sucedió, como tampoco podría considerarse descuidado al vendedor que entrega el vehículo antes de recibir la transferencia por el importe de venta. Fue exclusivamente la acreditada intención de no efectuar la venta del vehículo la que determinó el error, constituyendo el doctrinal y jurisprudencialmente denominado 'negocio jurídico criminalizado' en que una de las partes, de modo inicial o sobrevenido, no tiene intención alguna de cumplir la prestación que le incumbe.

Por estas razones ni existe error en la valoración de la prueba, ni vulneración del art. 24 CE, ni infracción e los arts. 248 CP.

Como consecuencia de todo lo expuesto ha de desestimarse el recurso.



TERCERO.-- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoriano , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 89/18, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, no habiendo lugar al mismo.

Contra esta resolución cabe recurso de casación.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública, de lo que yo la Secretario, doy fe.