Sentencia Penal Nº 598/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 21/2008 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 21/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 132/07

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 598/09

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTÍ PONTE

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

En Girona, a 23 de septiembre de 2009

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 21/08, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 132/07 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Figueres por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra Pedro Miguel , privado de libertad por esta causa desde el día 28-3-07 hasta el día 4-5-07, representado por la procuradora Dª. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ y defendido por el letrado D. FRANCESC X. PÉREZ MORENO, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Figueres.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Pedro Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 350 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que su representado no había tenido en los hechos objeto de acusación la participación que se le imputaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , tal y como ha mantenido el MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas.

Dentro de los amplísimos verbos nucleares del tipo del delito que ahora examinamos, la venta de sustancias estupefacientes a cambio de un precio se constituye como la acción paradigmática. No se ha puesto en modo alguno que la venta de varias papelinas de heroína es un acto típico que queda enmarcado en los límites del precepto citado, sino que lo que se ha tratado de discutir por parte de la defensa es la intervención que su patrocinado ha tenido en la actuación que se le imputa; en definitiva se ha tratado de defender que Pedro Miguel no fue la persona que vendió a otras dos la heroína intervenida.

Efectivamente en el caso que nos ocupa se acusa a Pedro Miguel de haber vendido varias papelinas de heroína, un total de 6 con medio gramo cada una de ellas aproximadamente, a dos ciudadanos franceses que se desplazaron hasta Figueres para comprarla; la venta no se produjo en presencia de los agentes, pues estos sólo presenciaron el contacto entre vendedor y compradores, pero posteriormente fueron descubiertos aquellos en posesión de las papelinas y consumiendo haschís en una pista forestal en la zona de Pontós, ya en dirección a Francia.

El acusado ha negado los cargos que se le imputaban; por un lado ha negado ser él la persona que contactó con los compradores de droga porque a la hora en que lo hicieron, sobre las 3 horas de la tarde, el se encontraba trabajando; y por otro ha negado haber acudido posteriormente a la llamada de uno de ellos, sino que fue detenido casualmente cuando había salido de su trabajo y se dirigía a su casa. En apoyo de sus pretensiones debemos destacar dos datos señeros que obran en su beneficio, de un lado, la prueba documental consistente en una nómina, ordinaria, sin incidencias, del mes en el que se produjeron los hechos imputados, marzo de 2.007, y de otro, la prueba testifical de los agentes que le detuvieron acerca de que en ese momento no portaba ni droga ni dinero.

Sin embargo el Tribunal entiende que, pese a lo anterior, se ha practicado prueba suficiente en el acto del plenario para convencernos de la conducta ilícita desplegada por el acusado.

Hemos de partir efectivamente de que los agentes no pudieron percibir la transmisión de la droga. Una patrulla de agentes uniformados en un coche logotipado presenció como una pareja de ciudadanos franceses se dirigían a una cabina telefónica a efectuar una llamada en una zona que estaba siendo objeto de especial vigilancia por la existencia de reiteradas denuncias ciudadanas de que en ella se llevaban a cabo actos de tráfico de drogas; precisamente una de las dos personas era Benito , el cual era conocido de los agentes por ser consumidor habitual de heroína. Esas sospechas fueron puestas en conocimiento de otra patrulla de agentes no uniformados que siguieron al vehículo de los dos franceses hasta que se detuvo y uno de ellos bajo de él; luego lo volvieron a seguir a pie y vieron como se dirigía hasta un Peugeot 206 de color blanco y con matrícula ....WWW en el que contactó con una persona de raza negra, subiéndose al vehículo y marchando del lugar, por lo que los agentes no pudieron perseguirlo para verificar si efectivamente se producía una venta de droga como sospechaban.

Acto seguido, y puesto que tampoco pudieron interceptar al turismo en el que venían los franceses porque la otra persona lo había puesto en marcha y se había ido del lugar donde aparcó, comunicaron la actuación a la patrulla, decidiendo buscar a este coche francés, dirigiéndose a lugares donde el consumo de drogas resultaba ser frecuente. Casualmente lo hallaron en un camino forestal de la localidad de Pontós, encontrando a sus ocupantes 6 papelinas de heroína; dichas personas reconocieron que las habían adquirido a la persona de raza negra con la que contactaron, al cual ya le habían comprado en otras ocasiones, y que les había regalado un poco de cocaína que era lo que habían consumido cuando fueron detenidos.

A partir de aquí los ciudadanos franceses se prestan a colaborar y el que no había contactado físicamente con el acusado lo llama por teléfono y se cita de nuevo con él, de suerte que cuando acudieron a la cita descubrieron al acusado y lo detuvieron.

La prueba de la venta, pese a no ser presenciada, como venimos diciendo, viene dada entre otros elementos que examinaremos, por las testificales de referencia de los agentes, perfectamente válidas al referirse a los ciudadanos franceses, ya que estos se hallan en una de esas situaciones jurídicas en que la prueba referencial es perfectamente válida para sustituir a la directa, con las prevenciones lógicas para no comprometer la presunción de inocencia, pues los ciudadanos extranjeros no han podido ser citados en los domicilios que proporcionaron en las actuaciones, cosa esta que ha dado lugar a la suspensión del juicio hasta en tres ocasiones, adquiriendo el estatus de testigos en ignorado paradero, lo que nos permite eludir la práctica de su declaración presencial pese a la correcta proposición por la acusación y la defensa al no poder dilatar indefinidamente el juicio a la espera de que pudieran ser finalmente localizados.

Ahora bien, confiar sólo en la testifical de referencia de los agentes respecto de lo que pudieron decir los testigos compradores sería un bagaje muy escaso para poder convencernos de la necesidad de la condena, pues depositaríamos nuestra confianza en una probatura lejana e indirecta. Es sólo con el complemento del resto de los datos que se produjeron en el plenario como podemos complementar esa probatura.

Los agentes no pudieron visualizar la entrega de la droga a cambio del precio, pero si que pudieron ver como contactaba el comprador con el vendedor, fijándose entonces tanto en los rasgos del vendedor, una persona de raza negra y alta a la que ya conocían de otras actuaciones judiciales, como en el turismo que utilizaba, un Peugeot 206 de color blanco y con matrícula ....WWW . Precisamente la colaboración de los vendedores provocó otro encuentro en el que tuvo lugar la detención; dichas personas volvieron a llamar por teléfono al vendedor de la droga al número de contacto que utilizaban con habitualidad y concertaron una nueva cita, a la que los agentes pudieron ver como acudía precisamente el acusado, Pedro Miguel , al que reconocieron de inmediato, en el mismo turismo en el que lo habían visto poco antes.

Para la convicción del Tribunal, no hemos acudido de ninguna manera a las declaraciones de los ciudadanos franceses leídas a instancias del MINISTERIO FISCAL, dado que dichas manifestaciones fueron prestadas en su día sin la intervención del letrado de la defensa, lo que provoca la falta de contradicción y la imposibilidad de que pueda ser valorada.

Los dos datos positivos para el acusado que hemos expuesto al inicio de la fundamentación jurídica referidos tanto al desempeño de un trabajo durante el mes de marzo, que le habría impedido teóricamente contactar con los compradores de la droga sobre las 15 horas al tratarse de horario laboral, como a la inexistencia de droga en su poder cuando fue detenido, lo que implicaría que no iba a llevar a cabo una nueva venta pese al contacto que se le había propuesto, no pueden ser valorados en la forma en que pretende la defensa.

En primer lugar, la nómina no acredita el horario de trabajo, es decir, que a las 15 horas no pudiera contactar con otras personas, ni tampoco responde a la realidad, dado que se le paga por la totalidad del mes de marzo cuando lo cierto es que el último día, el 29-3-07 no fue a trabajar porque estaba privado de libertad por razón de las presentes actuaciones. Y, en segundo lugar, la ausencia de droga en su poder cuando fue detenido es un dato neutro, dado que no podemos suponer que un traficante siempre lleva sustancias para vender si se le solicita, siendo lo contrario lo normal, es decir, que sólo las lleva encima cuando sabe que las va a vender de forma inmediata; por otro lado desconocemos, porque no ha sido objeto de controversia ni se ha formulado pregunta alguna al respecto, qué es lo que se le dijo al acusado para volver a contactar por segunda vez, de manera que ni siquiera en su propio beneficio podemos presumir que era para una nueva venta.

SEGUNDO.- Respecto de la pena a imponer, habida cuenta de la mínima cantidad de droga vendida, unos 3 gramos de heroína con una pureza muy baja, entendemos que ha de ser la mínima propuesta por la ley, es decir, 3 años de prisión. Otro tanto ocurre con la pena de multa, que será la mínima del tanto calculado sobre el precio que efectivamente pagaron los compradores, es decir, 80 euros, con un solo día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

TERCERO.- Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas al condenado.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR al acusado Pedro Miguel como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD sin la concurrencia de circunstancias modificativas de al responsabilidad criminal a las penas de 3 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 80 EUROS, con un solo día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.