Sentencia Penal Nº 598/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 209/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 209 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 57 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 20 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 598/2009

ILMOS/AS. SRES/AS. DE LA SECCION SEGUNDA.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a quince de diciembre del dos mil nueve.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª RAQUEL NIETO BOLAÑO, en representación de CONFORT BUS S.A., contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid.

Han sido partes como apelante CONFORT BUS S.A. y como apelados el Ministerio Fiscal, Torcuato representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA, Belarmino representado por el Procurador D. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO y GLOBAL CAPITAL, S.A. representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA.

Actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 28/07/08 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Se absuelva a las sociedades Viajes Iberoanérica SA y Global Capital SA de la responsabilidad civil que se les exigía como responsables subsidiarios."/P>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Ante la grave situación económica que ya atravesaba Viajes Iberoamérica SA en el año 2004, y comprobando los mismos que pasaban los meses y que emperzaron a no poder hacer frente al pago de las rentas de alquiler, decidieron vender el local. Y lo hicieron a la mercantil Global Capital SA que se ofreció a negociar con Caja Madrid el pago de las rentas que ellos adeudaban, que ejercitaran la opción de compra, y una vez liberado el bien de esa carga, poder comprarlo Global Capital SA. Para lo cual había que ir a la Notaria y anticipar ese dinero a Viajes Iberoamérica, antes de formalizar la compra, que es lo que hizo Torcuato .

De esa forma el día 4 de abril del 2005, Caja Madrid vendió el local comercial donde se encontraba la agencia de Viajes Iberoamérica a su inquilino (una vez que éste saldó con ellos la deuda pendiente). Y al mismo tiempo, Viajes Iberoamérica vendió a Global Capital SA el local mediante escritura pública de copraventa el mismo día 4 de abril del 2005, número de protocolo 683/2005, por importe de 275.862,07 euros, como consta en la nota simple informativa aportada por la querellante, y la escritura de compraventa obrante al folio 656, inscribiéndose ambas compraventas en el Registro de la Propiedad.

Finalizada esta operación, y una vez que Viajes Iberoamérica a través de la letrada María Cristina (que llevaba el pleito por problemas familiares), fue saldando las deudas preferentes que había contraído aquella sociedad, le ofreció a la letrada de Confort Bus SA llamada Valentina como pago la suma de 9.000.000 de pesetas para Confort Bus SA, lo que ésta rechazó, procediendo a interponer junto con su compañera de despacho una querella por la vía penal contra los administradores solidarios de Viajes iberoamérica y contra Torcuato , legal representante de Global Capital SA, demostrándose en el acto del juicio que la finalidad de la parte querellante es resucitar la vieja prisión por deudas.>

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, y a las representaciones procesales de Torcuato , Belarmino y GLOBAL CAPITAL, S.A., éstos presentaron escritos de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 15/12/09.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de CONFOR BUS, S.A. contra la sentencia de 28 de julio de 2008 y se invocan como motivos: Error en la apreciación de la prueba. Indebida inaplicación el art. 257-1º del Código Penal . Subsidiariamente Infracción del art. 252 del código Penal .

Se señala en relación con el primer motivo, que en la fundamentación jurídica se analiza erroneamente la prueba practicada, existiendo datos y circunstancias que con un enlace preciso y directo permiten afirmar el conocimiento por parte de los acusados de la interposición de la querella cuando se pagaron las deudas, dado el reconocimiento de ambos en el plenario del contenido de los burofaxes enviados por el recurrente a tal fin y de las conversaciones mantenidas entre los letrados de las partes.

Que la prueba practicada en el juicio oral, tanto documental como testifical y declaraciones de los acusados, demuestra que éstos con su actuar lograron la confirmación del delito de alzamiento de bienes. Que la diferencia entre las dos operaciones -la de Global y la de Confort Bus- demuestra precisamente la comisión del delito, y es que Confort Bus estaba facultada por un contrato válido y legal para ello y Global Capital no. Viajes Iberoamérica tanía la obligación de ceder el local a Confort Bus en el momento que entrase en su patrimonio en virtud del contrato y sin embargo incumpliendo dicha obligación y ocultando la operación a Confort Bus convino con Global Capital la realización de la misma.

Que en el caso del Sr. Belarmino , no comete el delito por el hecho de vender la vivienda abrumado por las deudas, sino cuando consciente de que era el único bien restante del patrimonio de Viajes Iberoamérica emplea en beneficio propio sin contar con su socio Sr. Francisco el remanente del precio obtenido, aplicándolo no a la satisfacción del crédito del denunciante como convenía obligado, sino al pago de otras deudas -la mayoría no exigibles- que abona con ánimo de eximirse y eximir al Sr. Torcuato de responsabilidad penal, quedándose el mismo con el remanente.

Que el elemento subjetivo se integra desde el momento en que los acusados no podían ignorar que con su conducta y en ausencia de otros bienes realizables impedían al querellante la satisfacción de su crédito, con el perjuicio patrimonal consiguiente.

Solicitando la pena interesada para cada uno en el escrito de calificación.

Subsidiariamente y aunque no lo habían solicitado, la sentencia podría haber condenado por un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal , ya que los hechos acaecidos son subsumibles en este supuesto de apropiación indebida por los que solicitan la pena de 4 años de prisión y multa de 14 meses a razón de 50 euros diarios.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y con ello la confirmación de la sentencia. Oponiéndose a la condena por delito de apopiación indebida, ya que el bien de que se trata, no había sido recibido por la querellante en calidad de depósito, comisión o administración tal y como requiere el art. 252 del C. Penal , sino que le había sido adjudicado a la querellada en una subasta pública, por lo tanto, de no existir la tercería de dominio que pesaba sobre el bien, podía haber adquirido la titularidad dominical de la cosa, y dicho título no implica la obligación de devolverlo posteriormente.

TERCERO.- Por la representación de Global Capital S.A. y de D. Torcuato se impugna el recurso interpuesto y se solicita la confirmación de la resolución.

CUARTO.- Por la representación de D. Belarmino , se impugna el recurso y se señala que se comparten las apreciaciones realizadas por la Juzgadora en la sentencia, atendiendo a todas las declaraciones efectuadas en la vista oral y a toda la documentación que obra en autos.

Se señala que no ha habido sustracción alguna de todos o parte de los bienes para atender al cumplimiento de las obligaciones contraídas ni se ha creado una situación de insolvencia como exige el delito de alamiento de bienes, que solo por la acusación particular se imputó.

Ni concurren los presupuestos del tipo de apropiación indebida, ya que cuando la entrega se hace por título que no engendre aquella obligación de la guarda o restitución, y se verifica una transacción patrimonial con cambio de titularidad y facultad de disponer, los efectos jurídicos quedan fuera del área penal.

Solicita la confirmación de la resolución.

QUINTO.- Este Tribunal, de conformidad con la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional, debe señalar que la apelación ha sido aceptada como un recurso ordinario que otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación. A lo que se añade su hasta ahora indiscutible carácter de novum iudicium con el denominado efecto devolutivo, cuya consecuencia directa es que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (vid. Por todas SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 196/1998 , de 13 de octubre, y 120/1999, de 28 de junio).

Pero cuando se ha tratado de sentencias absolutorias sobre las que recaía el recurso de apelación y se solicitaba la condena. El Tribunal Constitucional lo sometió a un reajuste procesal en la sentencia núm. 167/2002 de 18 de Septiembre , dictada por el Pleno del mismo con base fundamental en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 , art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, sobre el derecho fundamental que todo acusado tiene a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, que construido sobre el art. 10 CE sometió a reconsideración la revisión de los hechos ante sentencias absolutorias.

Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora, manteniéndose tal doctrina hasta STC 28/2008 y 120/2009 .

Precisamente en esta última sentencia trata la repercusión que pueden tener la práctica de las grabaciones digitales de los juicios celebrados en primera instancia -como sucede en el presente caso- grabaciones que si bien permiten una revisión más detallada de las pruebas de tipo personal, en la citada sentencia se excluye la equiparación entre inmediación real y la inmediación a través de medios audiovisuales.

Por consiguiente la aplicación de dicha doctrina constitucional no permite el reexamen de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, pruebas respecto de las que este Tribunal carece de inmediación.

La consecuencia práctica es que ante una sentencia absolutoria, las acusaciones reducen la posibilidad de atacar la sentencia a los supuestos en que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas o la modificación de los hechos probados se base en error recayente en prueba documental.

SEXTO.- Trasladada tal doctrina al presente supuesto, y a la vista de las actuaciones, juicio oral y sentencia dictada, en relación con los motivos primero y segundo alegados en el recurso, no pueden prosperar.

Ello es así, ya que no se desprende de la valoración llevada a cabo en la fundamentación jurídica que exista un error en el discurso valorativo de la misma, sino ha tenido en cuenta todo el conjunto de la prueba realizada, que pormenorizadamente se examina.

Por otro lado, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo SSTS. 1253/2002 de 5-VII; 1122/2005 de 3-X y 652/2006 de 15-VI entre otras, los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes:

"1º.- Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º.- Un elemento dinámico que consiste en una destrucción y ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º.- Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º.- Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad."

En el presente supuesto, tal y como recoge la sentencia en la fundamentación jurídica, no se discute la existencia de la deuda contraída entre Confort Bus S.A. y Viajes Iberoamérica S.A., fruto de las relaciones comerciales existentes durante varios años, y ascendió a la cantidad de 97.441,16 ?.

Pero la sentencia tras la valoración de la prueba, no da por acreditado que se llevase a cabo la ocultación real o ficticia de sus activos por los querellados, ya que en base a la prueba testifical practicada de Lorenzo representante de Viajes Cibeles, quien refirió que le interesó el local e hizo una oferta de 65 millones de pesetas, pero que Confort Bus S.A., a través de su socio Carlos Jesús pidió algo más y subió hasta 67 millones de pesetas, IVA aparte, pero que al final no se hizo al existir una oferta mejor que la de ellos.

A través de la testifical de la Letrada María Cristina , se pone de manifiesto que cuando se llevo a cabo la venta con Global Capital S.A., le ofreció la Letrada Valentina la suma de 55.000 euros para que cobrara parte de la deuda, rechazando tal cantidad indicándole que iría a los Tribunales.

Por ello del resultado de esta prueba, no puede hablarse de sustracción del patrimonio en perjuicio de los acreedores, cuando se ha puesto en conocimiento de la querellante, la entrada de metálico en la empresa, a fin de poder cobrar parcialmente la deuda.

No queda acreditada la existencia de dolo por parte de los acusados; y ello llevó no cabe duda al Ministerio Fiscal a retirar la acusación.

Tal valoración es acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia y se debe mantener.

SEPTIMO.- Subsidiariamente en el recurso de apelación se solicita una condena por un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal , cuando no lo realizó en su escrito de acusación elevado a definitivo. Teniendo un alcance distinto del que imputaba que era el de estafa.

Pero entendemos que este bien no había sido recibido por los querellados en calidad de un título que exigiera la obligación de devolverlo, sino que había sido adjudicado en subasta pública, y de no haber existido la tercería de dominio que pesaba sobre el bien, habría adquirido la propiedad; y no implica obligación de devolverlo.

Por ello el recurso se debe desestimar.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONFORT BUS S.A. contra Sentencia dictada con fecha 29/07/08 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 57 /2008 por el JDO. DE LO PENAL N. 20 de MADRID, y debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.