Sentencia Penal Nº 598/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 6/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 2ª

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO PA 6/2012

Origen: diligencias previas número 3086/2011

Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Rollo de Sala nº PA 6/2012

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. María del Rosario Esteban Meilán

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 598/2012

Iltmas. Sras. de la Sección 2ª

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA: Dª María del Rosario Esteban Meilán (PONENTE)

En Madrid, a 20 de Diciembre de 2012.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº PA 6/2012 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Amador , tarjeta de residencia NUM000 , nacido en Colombia el NUM001 de 1960 en libertad por esta causa desde el 9 de de Abril de 2012, tras ser detenido el día 8 de abril; representado por la procuradora Dña. Sandra Cilla Díaz y asistido por la letrada Dña. Sonia Martín Carrasquilla, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Illma. Sra. Dña. María Antonia Maldonado Martínez.

Antecedentes

Primero.-La presente causa se incoo en virtud de atestado número NUM002 de fecha 8 de abril de 2012 incoado por la Dirección General de la Policía (Comisaria de Arganzuela); Habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos cómo: constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando la pena de cuatro años prisión inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 € con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago para el acusado Amador ; comiso de la droga y demás efectos intervenidos y pago de costas.

La defensa se mostró disconforme con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal así como con la pena interesada, solicitando la libre absolución o alternativamente la aplicación de cuantas circunstancias atenuantes de confesión 21.4 del Código Penal, o atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal . Aplicación del artículo 376 del citado cuerpo legal , por colaboración con las autoridades para abandonar las actividades delictivas.

Segundo.-Formulada acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 18 de Diciembre de 2012 llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, en libertad por la presente causa, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el acto del plenario en el sentido de añadir en la conclusión cuarta: concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal ; en la quinta solicita tres años y un día de prisión.

La defensa modificó sus conclusiones en concreto en la cuarta: en el sentido de añadir la atenuante de estado de necesidad del artículo 20.5 en relación con el artículo 21.7 y 21.4 del Código Penal . El resto de conclusiones a definitivas.

Probado y así se declara que Amador , cuyos datos de filiación constan, sin antecedentes penales y mayor de edad; sobre las 18:30 horas del día 8 abril 2011, cuando se encontraba conduciendo el vehículo Ford fiesta matrícula .... MFQ , fue parado por la policía y requerido para que se identificara; procediéndose a su cacheo y registro de su vehículo ocupándosele: una bolsita debajo del cenicero del citado vehículo, cinco en el interior de la guantera y 24 en el interior del embellecedor siendo un total de 30 bolsitas con un peso de 36,743 gramos de cocaína, con una pureza del 59.4%.; En el bolsillo trasero del pantalón el acusado llevaba 900 euros.

El acusado manifestó a los agentes policiales que tenía más droga en su domicilio sito en la CALLE000 NUM003 NUM004 NUM005 , autorizando a la policía a su entrada y registro, donde el acusado les entregó una bolsa con 181,414 gramos de cocaína que tenía en su habitación, dispuesta para venderla distribuida en tres bolsas:

1.- 49828 miligramos de peso conteniendo cocaína con una pureza del 58.3%.

2.- 49849 miligramos de peso conteniendo cocaína con una pureza el 58.6%.

3.- 49718 mg de peso conteniendo cocaína con una pureza del 59.4%, +22 papelinas de la misma sustancia, las cuales ascienden a 26,718 g, con una riqueza del 59.4% .

En el domicilio del acusado se le incautaron: un paquete de bolsas de plástico de pequeño volumen, distribuidas para el tráfico, una cuchara larga, utilizada para el corte de la roca, una báscula de precisión de color negro.

La droga incautada alcanzaba el siguiente valor en el mercado:

1º.- Las 30 bolsitas encontradas en el vehículo, las 22 papelinas encontradas en el dormitorio de su vivienda y la bolsa 3ª que el acusado entregó a la policía que estaba igualmente en su dormitorio alcanzan un valor de 105.909,49 euros en su venta por dosis.

2º.- La bolsa Nº1 entregada por el acusado a la policía que estaba en su dormitorio alcanza un valor en el mercado de 5962, 62 euros en su venta por dosis.

3º.- La bolsa Nº2 entregada por el acusado a la policía que estaba en su dormitorio alcanza un valor en el mercado de €6118.63 en su venta por dosis.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Tras la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, apreciada en conciencia, por este Tribunal, se llega a la convicción fundada, de conformidad a lo establecido en el art. 741 de la LECrim , de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia.

La prueba practicada en el acto del plenario consistió:

.- Documentalaportada por la defensa del acusado relativa a su situación personal y familiar del mismo.

.- Declaración del acusadoquien reconoció los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, los que ya había reconocido ante la policía y ante el juzgado de instrucción, según consta en la declaración prestada por el acusado en fecha 9 abril 2011, obrante al folio 27 de las actuaciones. En el plenario, conforme se ha expuesto, reconoció nuevamente la posesión de la cocaína incautada para venta. Sin embargo, afirmó que el dinero encontrado en su poder no era fruto de la venta de droga sino de un préstamo que le había concedido y cómo colaboró con la policía y le entregó la droga que tenía incluso en su casa.

Declara ser la primera vez que lo hacía y estar muy arrepentido. Igualmente dijo: 'que en esa época cobraba un subsidio y había dejado de pagar la hipoteca; vivía con su mujer y su hija. Su mujer está enferma y no puede trabajar. Su hija tiene 12 años. Colaboró con la policía manifestándoles lo que tenía en su casa .Era la primera vez que lo hacía. Entregó un teléfono para comunicar a la persona que le había vendido para vender, dejando hacer el registro y entregando lo que tenía en su casa. El acusado nunca ha consumido, actualmente trabaja como cerrajero su mujer y su hija son nacionalizadas el no ha pedido la nacionalidad'.

Declaraciones testifical de:

Policía Municipal Nº NUM006 : ' Les solicitaron colaboración y pararon al acusado le intervinieron 200 euros y cocaína en el interior del vehículo. El acusado colaboró cuando se le intervino el dinero y la sustancia y dijo que tenía más sustancia en su domicilio, diciéndolo voluntariamente y entregó la sustancia. En el interior del vehículo lo tenía en tres compartimentos'.

Policía Municipal Nº NUM007 : ' Sus compañeros les dijeron que el vehículo conducido por su compañero tenía una conducción irregular por lo que le pararon y registraron el vehículo ocupando cocaína en el interior del vehículo. Una vez ocupada les dijo que tenía más droga en su casa y le acompañaron junto con policía nacional'.

Renunciándose por las partes al resto de testifical y pericial.

.- Documental dada por reproducida en el acto del juicio al relativa al informe de toxicología que elaboró el informe sobre análisis de la droga, obrante a los folios 34 a 36. No impugnada por las partes. Y documental relativo a los folios dos, 3.6,8,9,10,27,28,14,15,18,19,25,47 a 50,34 a 36.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Así pues, al acusado se le ocupó una bolsita debajo del cenicero del vehículo en el que circulaba, cinco en el interior de la guantera del mismo y 24 en el interior del embellecedor siendo un total de 30 bolsitas con un peso de 36,743 g de cocaína, con una pureza del 59.4%. El acusado manifestó a los agentes policiales que tenía más droga en su domicilio sito en la CALLE000 NUM003 NUM004 NUM005 , autorizando a su registro donde el acusado les entregó una bolsa con 181,414 g de cocaína que tenía en su habitación, dispuesta para venderla distribuida en tres bolsas:

1.- 49828 miligramos de peso conteniendo cocaína con una pureza del 58.3%.

2.- 49849 miligramos de peso conteniendo cocaína con una pureza el 58.6%.

3.- 49718 mg de peso conteniendo cocaína con una pureza del 59.4%, más 22 papelinas de la misma sustancia, las cuales ascienden a 26,718 g, con una riqueza del 59.4% .

En el domicilio del acusado se le incautaron: un paquete de bolsas de plástico de pequeño volumen, distribuidas para el tráfico, una cuchara larga, utilizada para el corte de la roca, una báscula de precisión de color negro.

La droga incautada alcanzaba el siguiente valor en el mercado:

1º.- Las 30 bolsitas encontradas en el vehículo, las 22 papelinas encontradas en el dormitorio de su vivienda y la bolsa 3ª que el acusado entregó a la policía que estaba igualmente en su dormitorio alcanzan un valor de 105.909,49 euros en su venta por dosis.

2º.- La bolsa Nº1 entregada por el acusado a la policía que estaba en su dormitorio alcanza un valor en el mercado de 5962, 62 euros en su venta por dosis.

3º.- La bolsa Nº2 entregada por el acusado a la policía que estaba en su dormitorio alcanza un valor en el mercado de €6118.63 en su venta por dosis. Conforme a la documental obrante en las actuaciones a los folios 46 a 50, no impugnada de contrario

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Poseer tal cantidad de cocaína constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio. Máxime cuando el acusado reconoce que la sustancia que portaba, en concreto cocaína y la que tenían su domicilio la tenía destinada para venta a terceros.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

TERCERO.- Participación

Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Amador , por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. El elemento subjetivo de del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del acusado, según reconoció, y otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

La definición legal del artículo 368 es amplia e incluye la realización de cualquier conducta de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilícito de esas drogas o sustancias. La sentencia 722/2003, de 12 mayo, recoge la doctrina unánime de la sala segunda del Tribunal Supremo , y que establece que dados los amplios términos en los que aparece configurado el tipo penal convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de drogas, esto es, cuando existe un previo acuerdo entre los sujetos con independencia de cuál es el rol concreto a ejecutar por cada uno de ellos, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En el presente caso la ocupación de la cocaína, en la cantidad incautada, en el vehículo en el que circulaba el acusado, y la cantidad que tenía en su casa, conforme expresaron los agentes. Determinan la participación directa y material en los hechos, del acusado.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

La defensa del acusado interesó la aplicación de la atenuante de estado de necesidad del artículo 20.5 en relación con la atenuante del artículo 21.7 y 21.4 del Código Penal y por tanto la imposición de la pena en su caso de dos años de prisión.

El Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de la atenuante del artículo 21.7 del C.P . en relación con el artículo 21.4 del código penal y la imposición de pena de tres años y un día de prisión.

A la vista de las solicitudes realizadas procede el análisis por separado de las mismas.

1.- El estado de necesidad artículo 20.5 del Código Penal en relación con el artículo 21.7 del mismo cuerpo legal .

La jurisprudencia ha venido rechazando la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las fatales consecuencias que desencadena, con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y sus familiares ( STS 233/2002 de 15 febrero ; 641/2002 de 18 abril ; 888/2002 y 14 mayo ; 340/2005 de 8 marzo etc.).

Aun cuando en algún caso excepcional puede reconocerse la estimación de la circunstancia referida, la regla es que el mal causado por el tráfico de sustancias como la intervenida en este proceso, cocaína es de mayor rango que el que se trata de evitar ( STS 641/2002 de 18 abril ; abril 26/2003 de 11 julio etc.).

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha resuelto en numerosas ocasiones que la sola situación de precariedad económica no puede asimilarse sin más al estado de necesidad, ni siquiera relativo. En el presente supuesto las circunstancias aludidas por el acusado de encontrarse en paro y con su esposa enferma; No son suficientes para aplicar la circunstancia invocada. El acusado cobraba subsidio de desempleo y en la actualidad incluso trabaja de cerrajero según declaró en el acto del plenario. El hecho de tener una hija menor de edad, de 12 años. No permite la aplicación de la citada circunstancia. La legitimación de la venta de drogas por razón de necesidad supondría la generalización de una tesis de imprevisibles consecuencias. Por ello no procede estimar la aplicación de la citada circunstancia.

2.- Atenuante de confesión artículo 21.7, en relación con el artículo 21.4 del Código Penal

La atenuante de confesión, invocada tanto por el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado, viene siendo admitida por la jurisprudencia como circunstancia analógica en concreto la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y ello es conocido por el acusado, si mediante ella se hubieran aportado datos relevantes y útiles para la investigación ( STS 1348/2004 de 25 noviembre ).

En el presente supuesto la confesión del acusado se produjo cuando es descubierto y detenido recayendo la existencia de la atenuación en el hecho de que junto con la confesión de su acción puso en conocimiento de las autoridades la droga que tenían su domicilio entregándola de motu propio, proporcionando datos para proseguir la investigación respecto de quién le proporcionaba la droga, sin que pueda apreciarse cualificación alguna habiéndose producido la colaboración tras ser descubierto ( STS 1916/2005 de 29 septiembre ). Por lo tanto la citada circunstancia sería de aplicación.

Así las cosas y teniendo en cuenta que la pena básica prevista para el delito consumado, contra la Salud Pública enjuiciado al hallarnos ante sustancia que causa grave daño a la salud es la de prisión de de tres a nueve años, si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína (artículo 368 del mismo texto legal). Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera, y por tanto la aplicación del art. 66.1 del C.P . (pena en su mitad inferior).

No obstante el Tribunal tiene en cuenta: el hecho de mostrarse el acusado arrepentido durante todo el procedimiento; haber colaborado con las autoridades, entregando la droga incautada en su domicilio la que de no ser porque voluntariamente fue entregada no hubiese sido incautada; reconociendo los hechos cuando es detenido; y que el mismo carece de antecedentes penales. Por lo que aplica el artículo 376 del Código Penal , teniendo en cuenta además las circunstancias personales del culpable en concreto la situación económica precaria en que se encontraba, según reconoció; y el hecho de tener a su cargo a su mujer enferma y una menor de edad, su hija de 12 años, según documental aportada por su defensa en el plenario, y sobre todo el arrepentimiento mostrado. Por lo que se fija la pena privativa de libertad en dos años de prisión.

En cuanto a la pena de multa (del tanto al cuádruplo del valor de la droga incautada) se opta igualmente, en ambos casos, por la pena mínima , rebajada ésta en un grado basándonos en las mismas razones expresadas anteriormente; Y en él informe de tasación de drogas emitido por la dirección General la Policía de la Guardia Civil, obrante a los folios 46 a 50 de las actuaciones, relativo a la droga decomisada. Por lo que se fija en 70.000 euros. En orden al impago de la multa de conformidad con lo establecido en el artículo 53.2 del Código Penal se fija en 15 días el arresto sustitutorio en caso de impago.

En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

En cuanto a la droga incautada y el dinero intervenido procede de conformidad con lo establecido en el artículo 127 su decomiso. Pues y pese a lo expuesto por el acusado se presume que el dinero incautado es fruto de la actividad ilícita al no justificarse el préstamo invocado y carecer el acusado de medios económicos para la tenencia de la citada cantidad.

QUINRO.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Amador como autor responsable de un delito contra la salud públicade sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 70.000 € con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago;y comiso de la sustancia y dinero intervenidos . Se le abonará al acusado el tiempo de detención.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN .Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-