Sentencia Penal Nº 598/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 229/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION CUARTA

Rollo apelación nº 229/2014

Procedimiento Abreviado nº 179/2012

Juzgado de lo Penal nº 7 de Valencia

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY la siguiente:

SENTENCIA Nº 598/14

Ilmos. Señores

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL.

Magistradas:

D.ª MARÍA JOSÉ JULIÁ IGUAL

Dª ESTHER ROJO BELTRÁN

En la ciudad de Valencia, a 24 de julio de 2014

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha 18 de marzo de 2013, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 7 de Valencia en el procedimiento antes referido, seguido por los presuntos delitos de aborto por imprudencia grave profesional, homicidio por imprudencia grave y de lesiones por imprudencia grave contra D. Bienvenido .

Han sido parte en el recurso, como apelantes, la acusación particular Dª Guadalupe y D. Germán , representados por la Procuradora D. Sara Gil Furio, y con la dirección letrada de D. Eduardo Barrau Bascompte, y el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Antonio Nuño de la Rosa Amores; y como apelados, el acusado D. Bienvenido , representado por la Procuradora D. María Luisa Sempere Martínez y defendido por el Letrado D. José María Serrano Yuste, y la mercantil Agrupación Mutual Aseguradora, como responsable civil directa, representada por el Procurador D. Carlos Eduardo Solsona Espriu y defendida por e Letrado D. Francisco Enrique García Bolos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos:

'Se declara probado que el acusado Bienvenido , mayor de edad y sin antecedentes penales, médico de profesión con la especialidad de ginecología y obstetricia, diagnosticó en su consulta médica a mediados del mes de enero de 2008 el estado de embarazo de Guadalupe de 33 años de edad, con una gestación triple. Tras un control normal del curso de embarazo la Sra. Guadalupe ingresó en urgencias en el Hospital 9 de Octubre de Valencia el día 21 de enero de 2008 por sangrado vaginal con el diagnóstico de gestación trigemelar con amenaza de aborto, dándosele el alta el día 25 de enero de 2008 con una recomendación de reposo absoluto. Los siguientes controles ginecológicos y analiticos determinaron una evolución normal del embarazo.

En fecha 14 de julio de 2008 cuando la Sra. Guadalupe estaba de 32 semanas y seis días de gestación al sentir malestar generalizado y presentar tensión arterial alta ingresó en el Hospital 9 de Octubre por indicación del acusado que la visitó esa mañana prescribiendo la pauta de medicación.

Esa misma tarde se le realizo una analítica y una ecografía en la que se detectó que los fetos estaban vivos y que tenían movimientos espontáneos y que el líquido amniótico era normal. El facultativo ecografista comunicó al acusado la sospecha de que la paciente pudiera estar dilatando si bien la evolución posterior lo descartó.

El acusado pautó tratamiento con Celestone para procurar la maduración pulmonar de los fetos que inició el mismo día 14. El acusado visitó a la paciente a última hora de la noche del día 14 añadiendo al tratamiento que ya recibía la prescripción de valium 5 mgs.

El día 15 de julio el acusado volvió a visitar a la paciente que seguía con molestias abdominales aunque en remisión, siendo normales los valores de tensión y prescribió que continuara con el mismo tratamiento.

El acusado volvió a visitarla la mañana del día 16, la paciente presentaba valores de tensión arterial dentro de la normalidad, y el acusado retiró el Celestone. También la visitó la noche del día 16 de julio una vez avisado de que había expulsado líquido sonrosado y flujo marrón al orinar y tras reconocerla y hallando el cuello cerrado, programó la cesárea para el día siguiente 17 de julio.

No obstante, sobre las 4'30 horas de la madrugada del día 17 de julio la Sra. Guadalupe sufrió rotura de membranas con salida de líquido meconial (rotura de aguas) por lo que fue trasladada a quirófano, donde personado el acusado realizó un parto vaginal de los dos primeros gemelos ambas hembras que nacieron muertas a las 5 horas y 43 minutos y a las 5 horas y 45 minutos, respectivamente, y un parto por cesárea del tercer gemelo, también hembra, que nació viva y que a pesar de su edad gestacional evolucionó favorablemente y fue dada de alta el día 25 de agosto de 2008.

La Sra. Guadalupe sufrió a consecuencia de la muerte de los dos fetos un trastorno de estrés postraumático que precisó de tratamiento psicológico y psiquiátrico que determinó una mejoría importante hasta el punto de normalizar su situación en el primer semestre de 2010.

Dña. Guadalupe está casada con D. Germán .

El embarazo trigemelar es una gestación múltiple de alto riesgo, mayor aun cuando se trata de mujer primípara, con riesgo de que se produzca preeclapmsia por lo que está indicada una cesárea programada para preservar el bienestar fetal y el maternal.

No se ha probado suficientemente que la Sra. Guadalupe presentara síntomas de preeclamsia ni cuando ingresó el día 14 de julio ni en los días sucesivos antes del parto.

No se ha probado suficientemente en qué momento se produjo el fallecimiento de los fetos ni cuál fue la causa y en consecuencia, no se ha probado suficientemente que la práctica de la realización de una analítica de orina de 24 horas, o la toma de registro cardiotocográfico (monitorización) o la realización de otra ecografía en días posteriores al 14 de julio hubieran permitido detectar, en su caso, la pérdida de bienestar fetal, ni que la actuación médica adecuada hubiera de ser distinta de la que se adoptó, ni que hubiera evitado el fallecimiento de los fetos.

No se ha probado suficientemente que el acusado no ofreciera a los familiares la realización de estudio necrópsico de los dos fetos muertos.

No se ha probado suficientemente que el acusado haya vulnerado las pautas básicas de actuación médica indicadas para casos de embarazo trigemelar'.

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Bienvenido de los delitos de aborto por imprudencia grave profesional, homicidio por imprudencia grave y de lesiones por imprudencia grave de que venía siendo acusado en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales en él causadas'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por la acusación particular, que sustancialmente fundó en infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de los delitos previstos en el artículo 142.1 y 3 del CP , y 152.1.1ª del CP , y error en la apreciación de las pruebas, interesando su revocación y la condena del acusado como autor de dos delitos de homicidio pro imprudencia grave y un delito de lesiones por imprudencia grave. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso, considerando que los hechos son constitutivos de dos delitos de aborto por imprudencia grave profesional del artículo 146 en concurso ideal del artículo 77 el CP .

CUARTO.- Admitidos los recursos de apelación, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, así lo hicieron con impugnación del recurso instando la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Cuarta en fecha 8 de julio de 2014, señalándose para su deliberación y fallo el día 21 de julio de 2014, en que han quedado vistos para sentencia.

Ha sido designada ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ESTHER ROJO BELTRÁN, quién expresa el parecer del Tribunal.

QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

PRIMERO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada y que han quedado anteriormente transcritos, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en tanto sean compatibles y no se contradigan con los que siguen.

SEGUNDO.- La acusación particular ejercida por Dª Guadalupe y D. Germán interpone recurso de apelación contra la sentencia que absuelve al acusado D. Bienvenido de los delitos de homicidio y de lesiones causados por imprudencia profesional grave que se le imputaban, solicitando su revocación y el dictado de una sentencia condenatoria en los términos interesados en el acto del Juicio. El Ministerio Fiscal se adhiriere parcialmente, y solicita la revocación de la sentencia de instancia, y se dicte en su lugar una sentencia condenatoria en los términos que interesó en el acto del juicio, reputando los hechos constitutivos de dos delitos de aborto por imprudencia grave, en concurso ideal.

Al solicitar las partes recurrentes la revocación de la sentencia de instancia solicitando una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, ha de referirse el Tribunal a la doctrina que, en materia de sentencias absolutorias, viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual ha de ser acatada y aplicada por este órgano judicial.

Así, la sentencia de 18 de septiembre de 2002 dictada por el Pleno del Alto Tribunal señala que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción...'.

En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 2002 de 28 de octubre, las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezca valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarán la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado 'a quo'.

Abundando en lo expuesto, la sentencia de 9 de febrero de 2004 establece que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar al valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002 , F) 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria previa, corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (F. 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)'.

Más recientemente, la sentencia de 15 de enero de 2007 ha venido a insistir en que en el caso de sentencias absolutorias, la valoración en segunda instancia de declaraciones efectuadas en la primera cuando puedan tener relevancia para revocar tales resoluciones y en su lugar efectuar un pronunciamiento condenatorio, viene a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia.

En definitiva, la jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 272/2005, de 24 de octubre ; 80/2006, de 13 de marzo ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 64/2008, de 29 de mayo ; y 108/2009, de 11 de mayo ).

Puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo ; 59/2005, de 14 de marzo ; y 75/2006, de 13 de marzo ).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo ).

c) Sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, el órgano de apelación alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ; 170/2005, de 20 de junio ; y 60/2008, de 26 de mayo ).

A su vez, el visionado por parte de la Audiencia de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado no puede suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo ; y 2/2010, de 11 de enero ).

TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina conlleva a que esta Sala deba rechazar el alegado error en la valoración de la prueba, tendente a que se declare que hubo una mala praxis profesional por parte del acusado, y consiguientemente la también aducida infracción de ley por inaplicación de los artículos 142.1 y 3 del CP , y 152.1.1ª del Código Penal , al descansar, de un lado, en una nueva ponderación de las periciales, las cuales se transforman de pruebas documentales en personales, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, cuando los peritos, como sucede en este caso, han prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe ( STC 10/2004, de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre ; y 21/2009, de 26 de enero ). Y de otro, en la omisión de la práctica por el acusado de una prueba diagnóstica previa a la cesárea programada para el día 17 de julio, al objeto de conocer el bienestar de los fetos tras la inicial ecografía realizada el día 14 de julio, en concreto una ecografía doppler fetal, que hubiera determinado la extracción inmediata de los fetos, con un resultado diferente al ocurrido, y la ausencia de monitorización de la paciente tras su ingreso; omisiones que si bien son ciertas, y la juzgadora se hace eco de ellas, de la prueba practicada resulta: a) que nos encontramos con una mujer primípara con un embarazo trigemelar, catalogado por la bibliografía médica como un embarazo de alto riesgo; b) que con carácter previo a su ingreso el 14 de julio de 2008, la Sra. Guadalupe tuvo complicaciones tales como sangrado con amenaza de aborto, que requirió su ingreso hospitalario, y aparición durante el último período de hipertensión arterial, edemas y nerviosismo, signos que pueden ser premonitorios de la existencia de un cuadro de preeclampsia ( informe forense, folio 262); c) las cifras de tensión arterial a partir de las cuales se está ante una preeclamsia están fijados en los valores 160/110, apuntan de modo coincidente los los peritos. Según las hoja de enfermería, la paciente está normotensa en los días 14 al 17 antes del parto, siendo todos los valores inferiores a 160/110 (vid medida de constantes, folio 179). Es más, el Dr. Calixto insiste en que las tensiones no eran preocupantes, y que si bien echaba en falta un control de proteinuria, descartó que hubiera preeclampsia previa al parto con los datos obtenidos de la historia clínica; d) no hubo fallo renal en la paciente, y los acúfenos por los que la recurrente fue tratada son descartados por el otorrino Dr. Gabino como indicio de preeclampsia; e) coinciden los peritos, que la decisión de mantener la gestación para procurar mediante el suministro de corticoides la maduración pulmonar era la más correcta, frente a la práctica de la cesares inmediata que se postula en el recurso; e) el acusado practicó reconocimiento ginecológico a la paciente el día 16, comprobando que el cuello uterino estaba cerrado, lo que es incompatible con un inicio de parto según coinciden los peritos; f) el día 14 de julio, tras su ingreso, se realizó una ecografía, en la que se detecta que los fetos estaban vivos, tenían movimiento espontáneos, y el líquido amniotico es normal; g) se desconoce el momento de la muerte de los fetos.

CUARTO.- Dicho lo anterior, en relación con la imprudencia médica una reiterada doctrina jurisprudencial señala:

1º) Que por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable, pues no puede exigirse infalibilidad en el profesional.

2º) Queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional, debiendo medirse la imprudencia desde la perspectiva del médico normal.

3º) No todo tratamiento curativo fracasado implica necesariamente la existencia de una infracción culposa, sino que ha de quedar claramente determinado que el resultado lesivo es consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido.

4º) Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables. Así, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas ( SSTS de 5-7-1989 , 4-9 . 1991 , 8-6-1994 , 29-10-1994 , 29-2-1996 y 29-11-2001 ).

A propósito de la infracción de una norma objetiva de cuidado, imprescindible para la existencia del delito imprudente, dice la Sentencia de 25/5/2000 que 'el deber objetivo de cuidado (o lo que en cada caso concreto, atendido los múltiples matices o variables que representa la norma objetiva de cuidado presuntamente infringida por la actuación del sujeto o sujetos activos del delito) constituye sin duda el rasgo definidor del concepto de imprudencia que mayor discusión ha suscitado en la doctrina científica y jurisprudencial. En general, puede observarse que en los distintos ámbitos o esferas de la actividad humana, especialmente en aquéllos en que existe un riesgo latente para bienes jurídicos esenciales como la vida o integridad corporal de las personas, surgen normas o reglas generales de carácter técnico o científico que expresan prohibiciones de conductas para aquellos supuestos en los que la experiencia general de la vida demuestra una gran probabilidad de que una acción de ésa índole lesione un bien jurídico. Esas normas o pautas de comportamiento habitualmente se plasman en leyes, reglamentos, ordenanzas, principios jurisprudenciales, usos, costumbres o códigos deontológicos que marcaran el correcto desempeño de una actividad profesional. Estas reglas alcanzan un carácter generalmente meramente indicativo u orientador, ahora bien, el deber objetivo de cuidado ha de determinarse con referencia a cada situación concreta de acuerdo con los diferentes factores o intereses en juego'.

De este modo puede afirmarse que la inobservancia de la norma de cuidado considerada en abstracto no conlleva 'per se' la realización de una conducta típica imprudente, sino que será precisa la concreción del deber objetivo de cuidado específico mediante una labor de individualización judicial.

La expresión 'lex artis' ha venido empleándose para referirse a un cierto sentido de apreciación en torno a si la tarea desempeñada por un profesional se ajusta o no a la que marcan las reglas técnicas pertinentes. Desde ésta perspectiva se define la 'lex artis ad hoc' como el criterio valorativo de la corrección del acto médico específico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y en su caso de la influencia de otros factores exógenos (estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la propia organización sanitaria) para calificar tal acto como conforme o no con la técnica normal requerida.

La proyección de la doctrina expuesta sobre el caso que nos ocupa nos lleva a convenir, con la juzgadora de instancia, que si bien en la actuación del acusado se echa en falta la realización de una ecografía doppler, no queda en modo alguno acreditado, con la certeza que exige una condena penal, y más allá de toda duda razonable, que la práctica de dicha prueba diagnóstica hubiera evitado el fatal desenlace, máxime cuando se desconoce el momento en que fallecieron los fetos, y la prueba omitida, coinciden los peritos, solo informa del estado de los fetos en ese momento puntual. Y en el mismo sentido, la 'lex artis ad hoc' de la que hablan doctrina y jurisprudencia, como módulo rector o principio director de la actividad médica que funciona a modo de guía o patrón para que el Juez pueda formular un juicio 'ex ante' siguiendo un proceso de causalidad hipotética en torno al cual hubiera representado en cada momento la conducta debida para, más tarde, establecer la comparación con las efectivamente realizadas y extraer las conclusiones oportunas, no permite en el presente caso, y a la luz de la prueba practicada, afirmar con rotundidad que la programación de la césarea para el día 17 de julio, en lugar de su práctica el día 16 como se postula en el recurso, tuviera incidencia causal directa en el desenlace, pues si bien respecto a la corrección de esta decisión se aprecian discrepancias entre los peritos, existe coincidencia en afirmar que cuanto mayor es la maduración de los fetos, mejor es el estado de los bebés, resultando de aplicación, ante las pericias divergentes en este punto, la aplicación del principio in dubio pro reo.

A mayor abundamiento, y para concluir, respecto a las pruebas periciales apuntadas, practicadas en el plenario, tratándose de pruebas personales en cuya práctica no hemos gozado de inmediación, nos está vedada la revisión contra reo de la valoración realizada en la instancia, tras cuya práctica la juzgadora dictó un pronunciamiento absolutorio, conclusión que no se ha revelado arbitraria, irrazonable ni errónea, por lo que el pronunciamiento absolutorio es ajustado a derecho y ha de ser mantenido en la alzada, sin perjuicio del derecho de los perjudicados a ejercitar las oportunas acciones de resarcimiento en la vía civil.

Se desestima pues el recurso al entender que la prueba ha sido correctamente valorada por quien presenció la prueba, sin que en esta alzada se haya practicado prueba alguna que ponga en evidencia la razonada decisión de la Juzgadora de la instancia y no advertir infracción de los preceptos que se denuncian.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, conforme autorizan los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las causadas en esta alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Dª Guadalupe y D. Germán , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Valencia , en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

Tercero: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.