Sentencia Penal Nº 598/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 57/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 57/16-G
Procedimiento de Delito Leve núm. 353/15
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona
Apelante: Lázaro
SENTENCIA
En la ciudad de Barcelona, a 6 de septiembre de 2016
En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de
Barcelona constituida en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater,
y en grado de apelación, el Juicio por Delito Leve núm. 353/15, Rollo de Apelación núm. 57/16-G, seguido por
una delito leve de estafa y delito leve de apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2
de Barcelona, en el que han sido partes, en calidad de apelante Lázaro y, en calidad de apelado, el Ministerio
Fiscal y la Autoridad del Transporte Metropolitano de Barcelona.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 10 de marzo de 2016 y por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona se dictó sentencia en el Procedimiento por Delito Leve núm. 353/15 que contiene el fallo condenatorio siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Lázaro como autor responsable de un delito leve de estafa y de un delito leve de apropiación indebida, a la pena, por cada uno de ellos, de treinta días multa a razón de tres €/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no pagadas. Y al pago de las costas causadas'

SEGUNDO: Apelada que fue la sentencia en escrito presentado ante el Juzgado, el recurso fue admitido por providencia de fecha 22-04-16 y tras los trámites legales, y se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, constando informe del Fiscal en el que se interesa su desestimación. Las actuaciones tuvieron entrada en esta Sección el día 30 de mayo de 2016.



TERCERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia en los que se recoge lo siguiente: 'Sobre las 22,30 horas del día 4 de octubre de 2015, agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que se encontraban en la calle Calabria de esta ciudad, procedieron a identificar al denunciado Lázaro , que caminaba con actitud nerviosa portando una mochila; efectuado un registro superficial al mismo, se le intervinieron 23 tarjetas del Área de Transporte Metropolitano T-10. Según informe técnico aportado, con el mismo número identificativo impreso en la banda magnética de las referidas tarjetas se ha efectuado un fraude total de 22.019,35 euros. Así mismo le fue intervenido al mencionado Lázaro un teléfono móvil, que constaba como denunciado por su legítimo titular, al haber sido sustraído en un robo con intimidación (Diligencias NUM000 de USC SADRIAB); y que fue devuelto a su propietario Carlos Manuel .'

Fundamentos

PRIMERO: No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en tanto se opongan a lo que más adelante se dirá.



SEGUNDO: Se alega en primer lugar que no concurre el delito leve de estafa por el que ha sido condenado el recurrente, ya que no se ha acreditado que las tarjetas fueran utilizadas o que fuera a ser revendidas, ni que el acusado fuera el beneficiario de la suma que se dice defraudada con las mismas. Fue detenido lejos de una boca de metro y no estaba accediendo a transporte público alguno. Ninguno de los tipos de la estafa recogidos en el art. 248 permite encajar la actuación del apelante.

El recurso de apelación, en cuanto a este particular, debe estimarse. Se declara probado que el hoy recurrente, condenado en la instancia, portaba consigo, en el momento en el que se produjo lo que se describe como 'registro superficial', 23 tarjetas de transporte. El art. 249.2 establece que también son reos de estafa 'a) Los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro'. Los elementos del tipo son el ánimo de lucro, la manipulación informática u otro artificio semejante, y el acto de disposición económica en perjuicio de tercero por la manipulación informática existente que se concreta en una transferencia patrimonial no consentida.

A tenor del informe de la ATM (folios 29 y siguientes), relativo a los 23 títulos de transporte intervenidos al recurrente, con los mismos se habría realizado un fraude por un valor aproximado de 22.019,35 €, fraude que no se imputa al recurrente dado que, de haber sido imputado, no debería haberse tramitado la causa como delito leve. La conducta típica consiste en valerse de una manipulación informática u otro artificio semejante obteniendo una transferencia no consentida de un activo patrimonial en perjuicio de tercero. En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se declara que el condenado se haya valido, haya utilizado, se haya servido de algún modo, de las tarjetas que le fueron intervenidas y que, a tenor de los informes técnicos, habían sido manipuladas por medio de sistemas o aparatos informáticos, para que pudieran seguir utilizándose, una vez consumido el número de viajes a que legítimamente daban derecho con su adquisición, como tarjetas válidas, defraudando así el importe del viaje en alguno de los medios de transporte público de la ATM. El recurrente únicamente manifestó, y así se recoge, que las había adquirido por ocho euros, pero no se recoge en el relato de hechos probados el elemento subjetivo necesario, la intención de utilizar las tarjetas, que el juzgador menciona en la fundamentación jurídica de la sentencia y en la que funda la calificación de los hechos como delito leve de estafa en grado de tentativa. Ciertamente, el reconocimiento por el recurrente de que había abonado por dichas tarjetas la pequeña cantidad de dinero dicha, permite inferir que pudiera darles algún uso, incluso que pudiera suponer que las tarjetas se encontraban manipuladas de alguna forma, pero ninguno de estos hechos se relata en el resultado fáctico, hechos probados de la sentencia, que únicamente describe la tenencia e intervención de las tarjetas, no la finalidad de dicha tenencia que se alcanza por el Juzgador en la fundamentación jurídica y que, en cuanto elemento del tipo, debe ser parte integrante del conjunto de hechos que se declaran probados.

No podemos en este trámite modificar en perjuicio del apelante el relato de hechos declarados probados y, a la vista del recogido en la sentencia, los mismos no pueden ser considerados constitutivos de la falta de estafa por la que, en grado de tentativa como se sostiene en la fundamentación jurídica, o como delito leve de estafa consumada, como se sanciona en el fallo, viene impuesta la condena. El recurso debe estimarse en cuanto a este extremo.



TERCERO: También se impugna la condena que viene impuesta por la comisión de una falta de apropiación indebida del art. 254, párrafos 1 y 2 del Código Penal , con fundamento en la intervención, en el momento del registro del recurrente, de un teléfono móvil que resultó ser propiedad de una tercera persona que había denunciado su sustracción en las diligencias policiales que se citan. Ninguna prueba se ha practicado con relación al conocimiento, por parte del ahora recurrente, de la ajena titularidad del teléfono móvil, elemento del tipo penal que exige que el autor se apropie de una cosa mueble 'ajena'. No cualquier tenencia de una cosa mueble de la que se acredite que pertenece a un tercero puede resultar constitutiva, por tanto, del delito mencionado, sino que debe existir, además del ánimo de lucro esencial en los delitos contra el patrimonio, el conocimiento del sujeto activo sobre la circunstancia típica esencial, la existencia de una titularidad ajena sobre la cosa que haya podido ser objeto de pérdida, olvido, sustracción, apoderamiento, y, de ese modo, conociendo la ajena pertenencia, haber sido adquirida su posesión meramente material por el autor. Nada se dice al respecto en el relato de hechos probados, reconociendo el acusado, únicamente, la tenencia material del mismo. Como antes sostuvimos, no podemos modificar en segunda instancia, y en perjuicio del apelante, el relato de hechos declarados probados y, a la vista del recogido en la sentencia, los mismos no pueden ser considerados constitutivos de la falta de apropiación indebida por la que viene condenado. El recurso, por tanto, debe estimarse en cuanto a este extremo.

Por lo expuesto procede y sin más trámite, estimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto y absolver a Lázaro de las delitos leves de estafa y apropiación indebida de que viene condenado, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Lázaro contra la sentencia dictada en fecha 10-03-16 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Barcelona en el Procedimiento por Delito Leve núm.

353/11, debo REVOCAR Y REVOCO la misma y, por la presente, ABSOLVER a Lázaro de los delitos leves de estafa y apropiación indebida de que venía condenado, con todos los pronunciamiento favorables. Todo ello, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada a sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.