Sentencia Penal Nº 598/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1234/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2014/0039522
Rollo de Apelación nº 1234-2017 RAA
Juicio Oral nº 360-2014
Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000
SENTENCIA
Nº 598 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
D. Manuel Regalado Valdés
Dª Luz Almeida Castro
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 5 de septiembre de 2018.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación
nº 1234/2017 contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2016 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo
Penal nº 3 de DIRECCION000 , en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 360/2014, interpuesto por la
representación de doña Justa , de doña Leonor y de doña Lorena , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 6 de julio de 2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara que los acusados, en hora no determinada pero anterior a las 17:30 horas del día 10 de enero de 2013, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, forzaron el candado de acceso a la finca sita en el n° NUM000 del CAMINO000 en DIRECCION001 , accediendo con su dos vehículo Ford Transít y Citroën C2 al interior de la finca. Seguidamente los acusados forzaron mediante apalancamiento las cerraduras de la vivienda sita en la finca, que constituía segunda morada de Constantino y, una vez en el interior, revolvieron armarios y cajones de ésta introduciendo los efectos en bolsas y maletas, tales como ropa, vajilla... para posteriormente, tras forzar el acceso a cobertizos y garajes y acceder al interior, cargaron en el vehículos Citroën C2 un grupo electrógeno, herramientas, ropa, un televisor, y en la furgoneta Ford Transit una moto de arar, un depósito de acero inoxidable y diversas herramientas, siendo recuperados todos estos objetos por su propietario, que reconoció como suyos tras la intervención de la Policía Local, mientras los acusados permanecían aún dentro de la finca y vivienda.

Como consecuencia de los hechos y fruto del forzamiento se produjeron daños en puerta de acceso a la vivienda a través de cocina, candados de puerta principal de finca y cerraduras de puertas de cobertizo y desván que no han sido debidamente tasados'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Edemiro , Eliseo , Emilio , Justa , Lorena y Leonor , como autores criminalmente responsables en cada caso de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, ya definido, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al abono de las costas causadas en este procedimiento'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de doña Justa , de doña Leonor y de doña Lorena se formalizaron los recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 21 de agosto de 2017 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. Recurso de apelación de doña Justa : 1.- La representación de doña Justa alega en primer lugar valoración incorrecta de la prueba por inexistencia prueba de cargo, afirmando que no ha quedado fehacientemente probado que doña Justa tuviera el ánimo de robar, elemento subjetivo que configura el ilícito, y que la declaración de la acusada en el plenario merecen credibilidad, afirmando que en ningún momento tuvo el ánimo de robar y que entró en la casa por necesidad ante la situación en la que su familia se encontraba, en la calle, con su nuera embarazada, con un niño de dos años y dos hijos menores, que la casa estaba abierta y que no rompieron nada para entrar, habiendo encendido la chimenea porque hacía mucho frío, y llevaban varios días pernoctando en la calle.

Considera la recurrente que se ha vulnerado el principio de presunción inocencia por considerarle responsable de un delito de robo en grado tentativa conforme al subtipo agravado por haberse cometido en casa habitada y que previamente a entrar la acusada con sus familiares se cercioraron de la ausencia de sus habitantes, puesto que la casa estaba abierta y no vieron a nadie vivir, por lo que no se puede hablar de un delito de robo en grado de tentativa y menos en casa habitada.

1.1.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que 'los acusados... actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, forzaron el candado de acceso a la finca..., accediendo con su dos vehículos al interior de la finca... Seguidamente los acusados forzaron mediante apalancamiento las cerraduras de la vivienda sita en la finca, que constituía segunda morada de Constantino ... y, una vez en el interior, revolvieron armarios y cajones de ésta introduciendo los efectos en bolsas y maletas, tales como ropa, vajilla... para posteriormente tras forzar el acceso a cobertizos, y garajes y acceder al interior cargaron en el vehículos... un grupo electrógeno, herramientas, ropa, un televisor... una moto de arar, un depósito de acero inoxidable y diversas herramientas, siendo recuperados todos estos objetos por su propietario que reconoció como suyos...'.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal tras exponer la tesis exculpatoria de los acusados razona que 'ahora bien, existe prueba suficiente para enervar la interina presunción de inocencia... en primer lugar el propietario de la vivienda declara que estuvo el día anterior a los hechos en la vivienda y la abandona sobre la 1:30 de la tarde y la dejó con todas las puertas cerradas con llave, le llama la Guardia Civil y fue a la vivienda, ya estaba todo destrozado, la puerta de entrada tenia candado, la puerta de la vivienda estaba forzada, era de aluminio, el interior todo revuelto y tenían cosas metidas en bolsas y maletas que eran de su propiedad, sábanas, mantas y otras, en una furgoneta que eran de la vivienda... Los agentes de policía han declarado en plenario que ven a un grupo de personas y los varones que cargaban objetos en una furgoneta... preguntan y ninguno era propietario, inspeccionan la vivienda y la puerta de la cocina estaba forzada y el interior todo revuelto, forzada la puerta del cobertizo y desván, además había objetos en el vehículo que reconoció el propietario... no había vestigios de comida u otros que indicaran que los acusados habitaban la vivienda'.

Considera el Magistrado de instancia que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, invocando determinada jurisprudencia el Tribunal Supremo en relación a la consideración como casa habitada de lo que se llama segunda vivienda o vivienda de temporada, que 'ha quedado acreditado a través de la testifical practicada que se forzó, como señala el propietario, el candado que sujeta la cadena de la puerta de acceso a la finca y posteriormente, como señala los agentes, existían evidentes signos de forzamiento y apalancamiento de la puerta de aluminio de acceso a la vivienda a través de la cocina, se habían forzado cerradura del cobertizo encontrándose el bombín en el suelo y había forzado la puerta de acceso al desván ...

Todo ello para acceder al lugar donde se encontraron los efectos, como la inmediación temporal entre la sustracción y la detención, sin que se haya constatado en el procedimiento la existencia de algún hecho o circunstancia que suponga un interferencia con entidad suficiente para poder establecer la posibilidad de que otra persona o personas hubieran fracturado previamente las puertas o candados, ya que los anteriores robos, como afirma el propietario, habían tenido lugar tiempo antes y además señala que el día anterior había dejado la vivienda cerrada y en perfecto estado, así como la falta de explicación razonable de la posesión por parte de los acusados de los efectos hallados en los vehículos, lo que determina la existencia de prueba suficiente sobre la fuerza típica'.

Concluye el Magistrado del Juzgado de lo Penal en la credibilidad de la prueba testifical de cargo 'dada su persistencia y coherente, sin que exista ningún clase de móvil espurio en tanto que ninguna relación tenía con los acusados', habiendo actuado 'en primer lugar los agentes de Policía que acuden a requerimiento de emisora al lugar, observan en primer término como unos varones que se encuentran en el interior de la finca están cargados objetos en unos vehículos, efectos que posteriormente son reconocidos por el propietario de la vivienda, y que los propios acusados niegan que fueran de su propiedad e incluso que los hubiera cargado ellos, imputando aquello a los propios agentes... se encuentra la casa revuelta con cajones y armarios abiertos con efectos propiedad del dueño de la vivienda recogidos en bolsas y maletas sin duda dispuestos para su apropiación y que consta en el reportaje fotográfico obrante a los folios 48 y siguientes', destacando los signos de forzamiento descritos por los agentes policiales, y considerando que 'no existen elementos para dudar de la versión del propietario de la vivienda...' ya que a pesar de que los acusados manifiestan que llevaban en la vivienda uno o dos días, considera el Magistrado de instancia 'resulta inverosímil que su pretensión era ocupar la vivienda y estuvieran cargando efectos procedentes de la vivienda cuya propiedad resulta indiscutible en tanto que los mismos niegan que fueran propios...' y que los agentes no hubieran observado indicio alguno que indicara que los acusados estuvieron ocupando la vivienda, ya que al contrario las habitaciones estaban revueltas y desordenadas, con cajones abiertos y con efectos propiedad del dueño de la vivienda guardados en bolsas y maletas que sin duda estaban preparadas para ser cargadas en los vehículos que tenían dispuestos...'.

Rechaza el Magistrado del Juzgado de lo Penal la alegación exculpatoria sobre 'la falta de lógica de acudir a robar con sus hijos menores y algún de los partícipes en estado avanzado de gestación, que no desvirtúa las anteriores conclusiones, se desconoce la motivación de dicha conducta, se bien pudiera estar guiada incluso como justificación exculpatoria, por lo que existe prueba de cargo para fundar un pronunciamiento condenatorio'.

1.2.- El hecho de que no exista prueba directa de cargo de la concreta actuación forzando el acceso a la vivienda o no exista prueba directa -lógicamente, salvo que lo confieses los acusados- del elemento subjetivo, no excluye el hecho de que con las pruebas practicadas en el acto de juicio oral se constituyan en pruebas de cargo suficientes de la realidad de los hechos objeto de acusación y de la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada, pues la presunción de inocencia puede ser enervada por la prueba indirecta tal como de forma reiterada nos enseña la doctrina del Tribunal Constitucional: 'Según venimos sosteniendo desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/1985, de 17 de diciembre, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria (vid. también las SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 3; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 155/2002, de 22 de julio, FJ 12; 43/2003, de 3 de marzo, FJ 4; y 135/2003, de 30 de junio, FJ 2)'. (Sentencia STC 61/2005, de 14 de marzo de 2005.-Ponente: Gay Montalvo, Eugeni).

1.3.- Y en este extremo compartimos el criterio del Magistrado del Juzgado de lo Penal de que existe prueba indiciaria suficiente de que los acusados actuaron de común acuerdo y que resulta inverosímil su versión exculpatoria de que se encontraban ocupando la vivienda desde hacía dos días, ya que el propietario de la vivienda afirma que ello no es posible ya que había dejado la vivienda cerrada el día anterior a la intervención policial, y sin perjuicio de que existieran niños - lo posible consideración subjetiva de la lógica del hecho no excluye la realidad del delito-, tal versión resulta incompatible con las circunstancias apreciadas directamente por los agentes policiales que intervinieron -la casa revuelta, sin signos de ocupación y con objetos procedentes de la vivienda cargados o preparados para cargar en los vehículos-.

La conclusión inculpatoria del Magistrado del Juzgado de lo Penal considerando a la recurrente doña Justa partícipe en concepto de autora de tal acción delictiva realizada por los adultos que habían entrado en la finca y habían realizado los actuaciones descritas por los agentes no tienen otra explicación lógica que el robo, por lo que no consideramos en esta segunda instancia exista vulneración del principio de presunción de inocencia ni error en la valoración de la prueba indiciaria, ni respecto de los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal.

2.- En segundo lugar se alega la concurrencia de eximentes y atenuantes del delito de robo en grado de tentativa, afirmando que la acusada tenía necesidad de cobijarse junto con su familia pues llevaba varios días durmiendo en la calle en pleno invierno, con su nuera embarazada, un nieto de dos años y dos hijos menores, circunstancias que no ha sido tomadas en consideración por el jugador y que pueden subsumirse dentro de la eximente de responsabilidad criminal del artículo 20.5 del Código Penal, al objeto de evitar un mal propio y de su familia con personas vulnerables en juego, situación de necesidad que no fue provocada intencionadamente por la acusada. Subsidiariamente plantea la concurrencia de la circunstancia eximente como incompleta del artículo 21.1 del Código Penal que permitiría aplicar la pena inferior en uno o dos grados.

También afirma que si se aplicara el artículo 240 conforme al grado de ejecución, se podría rebajar la pena en dos grados que daría lugar a la pena de tres a seis meses, lo que a la vista las circunstancias personales de la acusada sería de justa ponderación, cuestionando que se haya calificado los hechos conforme al subtipo agravado del artículo 241.1º del Código Penal por considerar cometido el delito de robo en casa habitada, y que incluso rebajando la pena en dos grados llevaría la pena de seis meses a un año de prisión.

2.1.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal considera que 'no concurren circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, no cabe apreciar la circunstancia de estado de necesidad en tanto que descartado que la intencionalidad de la ocupación, tampoco la mera alegación de carecer de ingresos por cuanto o mala situación económica por cuanto tal circunstancia no es suficiente a los efectos de apreciar el estado de necesidad ni como eximente, ni como atenuante... para ello sería necesario acreditar además que carece de cualquier otra alternativa posible y haber acudido a los servicios asistenciales o recursos públicos en aras a obtener una vivienda o ayudas a fin de satisfacer las necesidades primarias de aquella y sus hijos, agotando así todos los medios que en la esfera personal, familiar y social podría utilizar para evidenciar que no había otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y esta prueba no se ha llevado a cabo en el presente caso'.

2.2.- Si tal como hemos razonado en el anterior fundamento compartimos, asumimos y confirmamos la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y consideramos que los acusados no se encontraban en la vivienda al objeto de ocuparla o vivir en la misma sino que entraron en la vivienda con intención de apoderarse de los objetos de valor que se encontraran en su interior, tal como así fueron sorprendidos, resulta inatendible la invocada circunstancia eximente de estado de necesidad, ya que es contradictoria con la declaración de hechos probados que confirmamos en segunda instancia y con el elemento subjetivo -ánimo de lucro- evidenciado y confirmado en tal declaración de hechos probados.

2.3.- Tampoco consideramos que exista ninguna aplicación indebida del artículo 241.1 del Código Penal considerando la vivienda forzada por los acusados como morada al objeto de la calificación conforme al subtipo agravado del artículo 241 del Código Penal, compartiendo al respecto los razonamientos y jurisprudencia invocada por el Magistrado de instancia, y tampoco consideramos que suponga ninguna vulneración o infracción legal rebajar la pena en un grado y no en dos ante el grado de ejecución del delito, ya que el precepto, artículo 62 del Código Penal, permite la rebaja de uno o dos grados con independencia de que la tentativa haya sido acabada o inacabada.

3.- En tercer lugar se alega la falta de individualización de la pena por considerar a todos coautores, cuestionando el razonamiento del Magistrado de instancia, y que la acusada en ningún momento participó directamente en la realización de los hechos ni cooperó en la ejecución de los mismos, ya que se limitó a ingresar en la vivienda con su nieto y sus dos hijos menores, por lo que no se le puede considerar como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, o bien sería de aplicación subsidiaria el artículo 29 del Código Penal con la consiguiente rebaja punitiva.

3.1.- El Magistrado del instancia razona en el Fundamento Jurídico Tercero que las pruebas testificales y documentales fotográficas sirven para tener por probado la autoría de todos los acusados y que 'los hechos relatados ponen en evidencia la existencia de acuerdo... es indiferente que los acusados se pusieran de acuerdo de forma expresa o que el acuerdo fuera tácito, y es indiferente que el acuerdo fuera inicial o sobrevenido durante el hecho, pues lo cierto es que se produjo una coincidencia de voluntades de los partícipes, por lo que todos son autores del delito de robo', invocando determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la coautoría.

3.2.- Vuelve a mantener la recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y que confirmamos en esta segunda instancia, por lo que debe rechazarse su alegada cuestión fáctica de que se encontraba en la vivienda simplemente ocupándola y no apoderándose de los objetos que se encontraran en su interior, considerando al igual que el Magistrado de instancia que la presencia de la recurrente doña Justa en el interior de la finca, en las circunstancias en las que se encontraban, forzada la puerta de acceso a la vivienda, cobertizos y garajes, así como la existencia de numerosos objetos ya preparados para su carga y trasporte en los vehículos de los acusados, evidencia una actuación conjunta de los acusados en la actividad de apoderamiento, única actividad declarada probada, sin relatar ni demostrar la acusada una actuación diferenciada del resto de los acusados, ya que precisamente la tesis de la acusada de que la familia se encontraba ocupando la vivienda ha sido contradicha fácticamente.

Segundo.- Recurso apelación de doña Leonor : 1.- Se alega que la resolución recurrida vulnera lo dispuesto en los artículos 16 y 62 del Código Penal por entender que el propio juzgador entiende el delito intentado pero solamente acuerda la rebaja en grado, que la fase de ejecución era mínima pues los supuestos autores estaban dentro de la víctima en torno al fuego y sólo algunos objetos dentro de la furgoneta, por lo que debería haberse rebajado la pena en dos grados.

1.1.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Quinto razona que 'el artículo 241.1 del Código Penal concreta la pena de dos a cinco años para el delito consumado, en el presente, al estimar la tentativa, procede la rebaja de la pena en un grado, de uno a dos años de prisión y dada las circunstancia y gravedad del hecho que se pone de manifiesto por la participación conjunta de varias personas, planificación y grado de ejecución, procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación'.

1.2.- El artículo 62 del Código Penal establece que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Es decir, el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>62 del Código Penal permite la rebaja de uno o dos grados con independencia de que la tentativa haya sido acabada o inacabada. Hay que atender al grado de ejecución, pero también al peligro inherente al intento. Ya no distingue el Código Penal la tentativa de la frustración al objeto de establecer un régimen penológico diferente. Podrá lógicamente el recurrente discrepar con la rebaja de la pena en un solo grado y no dos, pero no puede invocar que exista 'infracción legal', ya que la rebaja de la pena en un solo grado cumple el contenido el precepto. No existe 'vulneración' del artículo 62 del Código Penal.

2.- En segundo lugar se alega que el Juzgador hace una incorrecta valoración de la atenuante de dilaciones indebidas en la que concluye con su inaplicación, pues los hechos ocurrieron el día 10 de enero 2013, el escrito de acusación es de fecha 21 de julio de 2014 y el juicio se celebró en fecha 6 de julio 2016, sin encontrarnos en una causa compleja, y que los tiempos continuados intermitentes de paralización debe ser suficiente para determinar la aplicación ordinaria de dilaciones indebidas y, de rebajarse la pena en otro grado, debería imponerse la pena de multa o bien subsidiariamente la pena de prisión de tres meses.

2.1.- En relación a la atenuante de dilaciones indebidas el Magistrado del Juzgado de lo Penal la rechaza razonando que 'la defensa no se han concretado los periodos de paralización señalando únicamente que la duración ha sido excesiva... En esta situación y teniendo en cuenta la definición legal de dilación indebida que se contiene en el art. 21-6° del Código Penal, dada en la reforma de la 7883215_rel>Ley Orgánica 5/2010 que la califica como 'dilación extraordinaria e indebida', hay que convenir que la tramitación en el presente caso no ha existido paralización relevante para apreciar la misma.

2.2.- El recurrente simplemente refiere que los hechos ocurrieron el día 10 de enero de 2013, el escrito de acusación es de fecha 21 de julio de 2014, que el juicio se celebró en fecha 6 de julio de 2016, pero sin tener a bien especificar los periodos de paralización que precisamente echa de menos el Magistrado del Juzgado de lo Penal para desestimar la alegada circunstancia modificativa planteada por la defensa.

2.3.- Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: Fase de instrucción: Los hechos objeto el presente procedimiento ocurren el día 10 de enero 2013.

El procedimiento se incoa el día 11 de enero de 2013.

Tras unas iniciales actuaciones desarrolladas en el mes de enero 2013, no se práctica ninguna diligencia instrucción hasta 10 meses después: el día 12 de noviembre 2013 se dictó providencia acordando recibir declaración al propietario de la vivienda en condición de perjudicado y a determinados funcionarios de Policía Local de DIRECCION001 en calidad de testigos, declaraciones que se llevaron a efecto el día 28 de noviembre de 2013.

Se recibió un informe pericial inicialmente reclamado el día 7 de febrero 2014.

Más de un año después de incoado el procedimiento, por providencia de 14 de febrero de 2014, se acordó recibir declaración en calidad de imputadas a doña Justa , doña Lorena y doña Leonor , acordándose el efecto la fecha del día 8 de abril de 2014. La declaración de doña Justa fue practicada el día 10 de julio 2014 tras la designación de Abogado por turno de oficio.

Por auto de 23 de junio de 2014 se dio por concluida la fase de instrucción (imprecisamente llamado Auto de Procedimiento Abreviado).

Consideramos que ha existido una inactividad procesal durante un año que calificamos de indebida.

Fase intermedia: El Ministerio Fiscal formuló acusación el día 10 de julio de 2014, teniendo entrada el escrito de acusación en el Juzgado de Instrucción el día 21 de julio de 2014.

El día 21 de julio de 2014 se dictó auto de apertura de juicio oral.

En fecha 8 de septiembre de 2014 se emplazó a las partes al objeto de que presentaran escrito de defensa.

En fecha 10 de octubre de 2014 se presentó escrito de defensa por la representación de don Edemiro , Eliseo y don Emilio .

En fecha 14 de octubre de 2014 se remitió la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y recibido por el Juzgado de lo Penal número 3 de DIRECCION000 , se devolvió la causa al Juzgado de Instrucción en tanto no se había presentado escrito de defensa por las defensas de don doña Lorena , doña Justa y doña Leonor .

En fecha 16 de diciembre de 2014 el Juzgado de Instrucción dio traslado de las actuaciones a la representación de Lorena para que presentase escrito de defensa, lo que hizo en fecha 22 de enero de 2015 .

En fecha 28 de enero de 2015 se dio de las actuaciones a la representación de doña Leonor para que presentara escrito de defensa, lo que hizo en fecha 18 de febrero de 2015; y el 23 de febrero de 2015 se dio traslado a la representación de doña Justa para que presentara escrito de defensa, lo que hizo en fecha 13 de marzo 2015.

La causa se remitió de nuevo al Juzgado de lo Penal el 18 de marzo de 2015.

Apreciamos por lo tanto ha existido una indebida actuación judicial ante la primera e indebida remisión de la causa al Juzgado de lo Penal faltando tres escritos de defensa, e igualmente desconocemos por qué no se dio traslado de las actuaciones a las defensas de forma simultánea para que presentaran sus correspondientes escritos de defensa, tal como dispone el artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en el plazo común de diez días'.

Ello ha supuesto una dilación indebida de la causa de cinco meses.

Fase de juicio oral: La causa se recibió de nuevo en el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 -desconocemos la fecha, seguramente a finales de marzo de 2015- pero hasta el día 21 de marzo de 2016 - un año después- no se dictó auto de admisión de pruebas.

Por diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2016 se acordó la celebración del juicio el día 22 de abril de 2016, En fecha 22 de abril de 2016 se suspendió la fecha de celebración del juicio por coincidencia con otro señalamiento del Abogado de los acusados, por lo que se señaló como nueva fecha el día 6 de julio de 2016.

2.4.- El juicio oral se celebró un año y tres meses después de la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal, casi dos años después del auto de apertura de juicio oral, más de dos años después de concluida la fase de instrucción y 3 años y seis meses después de acontecidos los hechos Consideramos en esta segunda instancia que las fechas destacadas en negrilla en el anterior cuadro temporal - un año en fase de instrucción, cinco meses en la fase intermedia y un año en la fase de juicio oral- han supuesto una dilación extraordinaria e indebida de la causa y, en consecuencia, concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Por lo tanto vamos a apreciar en esta segunda instancia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, circunstancia atenuante consecuencia del proceso y que ha afectado a todos los acusados y que por lo tanto su apreciación debe trascender a todos los acusados y condenados en primera instancia aunque no hayan recurrido la sentencia o no hayan invocado esta circunstancia modificativa. Así se prevé para el recurso de casación en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: 'Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso.

2.5.- La concurrencia de una circunstancia modificativa atenuante supone la aplicación de la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal: 'Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

Rebajando un grado la pena por el grado de ejecución -tentativa- respecto de lo que confirmamos la resolución recurrida, la pena resultante es la pena de prisión de un año a dos años (menos un día).

La mitad inferior supone la pena de prisión de entre un año y un año y seis meses.

Consideramos adecuada imponer la pena mínima dentro de este marco penológico a la vista del importante periodo de tiempo en que se ha dilatado el procedimiento indebidamente: prisión de un año.

Tercero.- Recurso de apelación de doña Lorena .

1.- En primer lugar se alega falta de acreditación del dolo, negando la existencia del elemento subjetivo en la acusada indispensable para la apreciación de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, argumentos que dio el Abogado recurrente en el acto del juicio oral, negando que ninguno de los miembros del grupo intentara la huida o resistirse a los agentes a pesar de que lo podían haber hecho, que nadie se hace acompañar de la familia y de todos los coches que aumenta la visibilidad de las personas durante el robo, y que nadie roba ropa de cama cuando puede llevarse otras cosas de la casa que ocupan mucho menos y tienen más valor, poniendo de manifiesto que la acusada y la mayor parte de quienes les acompañaban ese día no tienen antecedentes penales y viven en un ambiente chabolista.

Cuestiona por falta de lógica el fundamento segundo de la sentencia recurrida al invocar que si acudieron los autores con su familia fue para obtener una justificación exculpatoria, negando que el acusado tuviera intención de robar o qué el plan de robar hubiera sobrevenido durante la ocupación, y que la única preocupación de Lorena fue atender a los menores que había en la casa, lo que es avalado por los agentes policiales, creyendo doña Lorena que estaba simplemente ocupando la vivienda que ya previamente había sido de objeto de anteriores entradas, lo que está reconocido por la propiedad, por lo que considera que debe ser objeto de aplicación el artículo 14 del Código Penal por encontrarnos en presencia de un error de tipo que excluye la responsabilidad criminal.

1.1.- Reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo (cfr. SSTS 22 enero y 17 octubre 1992, entre otras), 'para acoger como circunstancia de inimputabilidad el error de prohibición, es imprescindible que sea probado con real fundamento por quien lo alega y que para exonerar la responsabilidad, es preciso que el pretendido error tenga el carácter de invencible' ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1160/1992, de 25 de mayo; Pte: Hernández Hernández, Roberto) Y no negamos la falta de lógica, o que a la personal y subjetiva lógica de la defensa de la acusada extrañe la conducta de los acusados llevando a niños en su actuación delictiva, pero es precisamente la realidad de los hechos declarados probados y que hemos confirmado en primera instancia.

Gran parte de los argumentos del presente recurso de apelación ya han sido estudiados y contestados en anterior Fundamento Jurídico Primero.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los acusados y también las declaraciones de los testigos, propietario de la vivienda y funcionarios policiales. Además hemos examinado directamente la prueba documental fotográfica incorporada a las actuaciones.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba testifical y documental realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, y compartimos su conclusión de que existe prueba indiciaria suficiente de que los acusados actuaron de común acuerdo y que resulta inverosímil su versión exculpatoria de que se encontraban ocupando la vivienda desde hacía dos días ya que el propietario de la vivienda afirma que ello no es posible, ya que había dejado la vivienda cerrada el día anterior a la intervención policial y sin perjuicio de que existieran niños - lo posible consideración subjetiva de la lógica del hecho no excluye la realidad del delito-, tal versión resulta incompatible con las circunstancias apreciadas directamente por los agentes policiales que intervinieron -la casa revuelta, sin signos de ocupación y con objetos procedentes de la vivienda cargados o preparados para cargar en los vehículos- lo que se aprecia también por el tribunal con las fotografías aportadas.

Por lo tanto resulta incompatible lo testificado y descrito por los agentes policiales con la posible simple ocupación de la casa por los acusados, más aún en unas fechas en las que el propietario afirma haber estado en la vivienda y haberla dejado cerrada y en condiciones de habitabilidad -pues los anteriores robos fueron muy anteriores, por lo que la acción delictiva realizada por los acusados -conforme a la prueba indiciaria de lo presenciado por los agentes- no tienen otra explicación lógica que el robo.

2.- En segundo lugar se invocan las ocupaciones anteriores y el mal estado de la vivienda, que no existe certeza de que la acusada o su grupo familiar fueron los autores de los daños en la vivienda ni que efectuaran alguna entrada violenta para su ocupación, sin haberse aportado relación de los daños causados en esas ocasiones y menos de las reparaciones efectuadas, por lo que resulta creíble que la casa no estaba en condiciones para ser habitada, y los acusados bien podían pensar que podría ser ocupada.

2.1.- Tal como ya hemos razonado, el Magistrado del Juzgado de lo Penal razona que 'existe prueba suficiente para enervar la interina presunción de inocencia... en primer lugar el propietario de la vivienda declara que estuvo el día anterior a los hechos en la vivienda y la abandona sobre la 1:30 de la tarde y la dejó con todas las puertas cerradas con llave, le llama la Guardia Civil y fue a la vivienda, ya estaba todo destrozado, la puerta de entrada tenia candado, la puerta de la vivienda estaba forzada, era de aluminio, el interior todo revuelto y tenían cosas metidas en bolsas y maletas que eran de su propiedad, sábanas, mantas y otras, en una furgoneta que eran de la vivienda... Los agentes de policía han declaran en plenario que ven a un grupo de personas y los varones que cargaban objetos en una furgoneta... preguntan y ninguno era propietario, inspeccionan la vivienda y la puerta de la cocina estaba forzada y el interior todo revuelto, forzada la puerta del cobertizo y desván, además había objetos en el vehículo que reconoció el propietario... no había vestigios de comida u otros que indicaran que los acusados habitaban la vivienda'.

2.2.- La decisión del Magistrado se basa en la declaración del propietario de la vivienda don Constantino , vertida en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación contradicción y defensa, por lo que dicha prueba testifical fundamenta y legitima la decisión del Magistrado sentenciador.

La alegación no pone de manifiesto sino la lógica discrepancia de la recurrente con la conclusión del Magistrado de instancia en valoración que del conjunto de la prueba ha realizado bajo los principios de inmediación e imparcialidad, pero no evidencia la alegación error en la valoración de la prueba alguna.

3.- En tercer lugar se invoca también las ocupaciones anteriores y dudas sobre su contenido, sin que puede establecerse una mera presunción a favor del dueño de la vivienda tal como establece la sentencia y que la presencia de ropa de cama y de la casa en los coches resulta con más sentido procedan del desalojo de su chabola que a ser botín del robo, al igual que con otros utensilios, sin que se hayan aportado relación de bienes que pudieran desaparecer en las ocasiones anteriores y que el propio perjudicado reconoce que le fueron sustraídos, ni se ha acreditado la presencia de los elementos reclamados y su pertenencia a don Constantino , respecto de algunos objetos encontrados en los vehículos el interesado no pudo aportar factura o prueba alguna de su propiedad resultando llamativo a la diferente introducción de objetos encontrados en los coches y a los que hace referencia el perjudicado con posteridad, sin reivindicar muchos de estos elementos, existiendo una clara discordancia, afirmando que don Constantino no hace un relato verídico de los hechos y así calla la existencia de un seguro de la compañía DIRECCION002 que emita un informe que sirve de base para el informe pericial de los daños en casa figurase en el folio 167, afirmando resulta dudosa la existencia de responsabilidad civil sobre los daños de la vivienda.

3.1.- El Magistrado de instancia razona que no se 'ha constatado en el procedimiento la existencia de algun hecho o circunstancia que suponga una interferencia con entidad suficiente como para poder establecer la posibilidad de que otra persona o personas hubiera fracturado previamente las puertas y candados, ya que los anteriores robos como afirma el propietario habían tenido lugar tiempo antes y además señala que el día anterior había dejado la vivienda cerrada y en perfecto estado y la falta de explicación razonable de la posesión por parte de los acusados de los efectos hallados en los vehículos, determina que exista prueba suficiente sobre la existencia de fuerza típica'.

3.2.- Como ya hemos dicho, la decisión del Magistrado se basa en la declaración del propietario de la vivienda don Constantino , vertida en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación contradicción y defensa, por lo que dicha prueba testifical fundamenta y legitima la decisión del Magistrado sentenciador.

La referencia que hace el recurrente al informe pericial del folio 167 de las actuaciones en nada afecta al relato de hechos del testigo ni fundamente una posible duda en su credibilidad. Al contrario, en dicho documento se hace referencia a un robo posterior -mayo de 2013- al ahora enjuiciado -enero de 2013- por lo que en nada cuestiona la declaración de hechos probados de la sentencia ahora recurrida que se fundamente probatoriamente en la declaración de don Constantino , de los funcionarios policiales y de la prueba documental fotográfica, siempre referidos a los objetos intervenidos y observados el mismo día 10 de enero de 2013 y cuyo apoderamiento se pretendía por los acusados.

4.- Por último invoca la eximente de estado necesidad del artículo 20.5 del Código Penal que excluye la responsabilidad criminal de la acusada ya que actuó en evitación del mal ajeno, su familia e hijos al proporcionarles un techo que había perdido fruto de una discusión familiar con la hermana de su suegro siendo el mal evitado de mayor entidad que el causado, no habiendo sido provocado por la acusada intencionadamente y no teniendo obligación alguna de sacrificarse. Considera que debe estimarse la eximente completa o debería apreciarse la atenuante imponiendo la pena mínima de seis meses o bien considerar la atenuante como muy calificada rebajando la pena en dos grados, respecto de lo que la sentencia afirma no se ha pronunciado, debiendo también tener en cuenta el escaso grado de ejecución que se presupone a los eventuales autores.

Desestimamos íntegramente la alegación dando por reproducidos los razonamiento desarrollados en el anterior Fundamento Jurídico Primero. 2.

5.- Finalmente se invoca la atenuante de dilaciones indebidas pues afirma ha existido una paralización relevante la tramitación del proceso.

Estimamos la alegación dando por reproducido el anterior Fundamento Jurídico Segundo. 2.

Cuarto.- Costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Edemiro , Eliseo , Emilio , Justa , Lorena y Leonor , como autores criminalmente responsables en cada caso de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, ya definido, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al abono de las costas causadas en este procedimiento'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de doña Justa , de doña Leonor y de doña Lorena se formalizaron los recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 21 de agosto de 2017 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Recurso de apelación de doña Justa : 1.- La representación de doña Justa alega en primer lugar valoración incorrecta de la prueba por inexistencia prueba de cargo, afirmando que no ha quedado fehacientemente probado que doña Justa tuviera el ánimo de robar, elemento subjetivo que configura el ilícito, y que la declaración de la acusada en el plenario merecen credibilidad, afirmando que en ningún momento tuvo el ánimo de robar y que entró en la casa por necesidad ante la situación en la que su familia se encontraba, en la calle, con su nuera embarazada, con un niño de dos años y dos hijos menores, que la casa estaba abierta y que no rompieron nada para entrar, habiendo encendido la chimenea porque hacía mucho frío, y llevaban varios días pernoctando en la calle.

Considera la recurrente que se ha vulnerado el principio de presunción inocencia por considerarle responsable de un delito de robo en grado tentativa conforme al subtipo agravado por haberse cometido en casa habitada y que previamente a entrar la acusada con sus familiares se cercioraron de la ausencia de sus habitantes, puesto que la casa estaba abierta y no vieron a nadie vivir, por lo que no se puede hablar de un delito de robo en grado de tentativa y menos en casa habitada.

1.1.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que 'los acusados... actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, forzaron el candado de acceso a la finca..., accediendo con su dos vehículos al interior de la finca... Seguidamente los acusados forzaron mediante apalancamiento las cerraduras de la vivienda sita en la finca, que constituía segunda morada de Constantino ... y, una vez en el interior, revolvieron armarios y cajones de ésta introduciendo los efectos en bolsas y maletas, tales como ropa, vajilla... para posteriormente tras forzar el acceso a cobertizos, y garajes y acceder al interior cargaron en el vehículos... un grupo electrógeno, herramientas, ropa, un televisor... una moto de arar, un depósito de acero inoxidable y diversas herramientas, siendo recuperados todos estos objetos por su propietario que reconoció como suyos...'.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal tras exponer la tesis exculpatoria de los acusados razona que 'ahora bien, existe prueba suficiente para enervar la interina presunción de inocencia... en primer lugar el propietario de la vivienda declara que estuvo el día anterior a los hechos en la vivienda y la abandona sobre la 1:30 de la tarde y la dejó con todas las puertas cerradas con llave, le llama la Guardia Civil y fue a la vivienda, ya estaba todo destrozado, la puerta de entrada tenia candado, la puerta de la vivienda estaba forzada, era de aluminio, el interior todo revuelto y tenían cosas metidas en bolsas y maletas que eran de su propiedad, sábanas, mantas y otras, en una furgoneta que eran de la vivienda... Los agentes de policía han declarado en plenario que ven a un grupo de personas y los varones que cargaban objetos en una furgoneta... preguntan y ninguno era propietario, inspeccionan la vivienda y la puerta de la cocina estaba forzada y el interior todo revuelto, forzada la puerta del cobertizo y desván, además había objetos en el vehículo que reconoció el propietario... no había vestigios de comida u otros que indicaran que los acusados habitaban la vivienda'.

Considera el Magistrado de instancia que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, invocando determinada jurisprudencia el Tribunal Supremo en relación a la consideración como casa habitada de lo que se llama segunda vivienda o vivienda de temporada, que 'ha quedado acreditado a través de la testifical practicada que se forzó, como señala el propietario, el candado que sujeta la cadena de la puerta de acceso a la finca y posteriormente, como señala los agentes, existían evidentes signos de forzamiento y apalancamiento de la puerta de aluminio de acceso a la vivienda a través de la cocina, se habían forzado cerradura del cobertizo encontrándose el bombín en el suelo y había forzado la puerta de acceso al desván ...

Todo ello para acceder al lugar donde se encontraron los efectos, como la inmediación temporal entre la sustracción y la detención, sin que se haya constatado en el procedimiento la existencia de algún hecho o circunstancia que suponga un interferencia con entidad suficiente para poder establecer la posibilidad de que otra persona o personas hubieran fracturado previamente las puertas o candados, ya que los anteriores robos, como afirma el propietario, habían tenido lugar tiempo antes y además señala que el día anterior había dejado la vivienda cerrada y en perfecto estado, así como la falta de explicación razonable de la posesión por parte de los acusados de los efectos hallados en los vehículos, lo que determina la existencia de prueba suficiente sobre la fuerza típica'.

Concluye el Magistrado del Juzgado de lo Penal en la credibilidad de la prueba testifical de cargo 'dada su persistencia y coherente, sin que exista ningún clase de móvil espurio en tanto que ninguna relación tenía con los acusados', habiendo actuado 'en primer lugar los agentes de Policía que acuden a requerimiento de emisora al lugar, observan en primer término como unos varones que se encuentran en el interior de la finca están cargados objetos en unos vehículos, efectos que posteriormente son reconocidos por el propietario de la vivienda, y que los propios acusados niegan que fueran de su propiedad e incluso que los hubiera cargado ellos, imputando aquello a los propios agentes... se encuentra la casa revuelta con cajones y armarios abiertos con efectos propiedad del dueño de la vivienda recogidos en bolsas y maletas sin duda dispuestos para su apropiación y que consta en el reportaje fotográfico obrante a los folios 48 y siguientes', destacando los signos de forzamiento descritos por los agentes policiales, y considerando que 'no existen elementos para dudar de la versión del propietario de la vivienda...' ya que a pesar de que los acusados manifiestan que llevaban en la vivienda uno o dos días, considera el Magistrado de instancia 'resulta inverosímil que su pretensión era ocupar la vivienda y estuvieran cargando efectos procedentes de la vivienda cuya propiedad resulta indiscutible en tanto que los mismos niegan que fueran propios...' y que los agentes no hubieran observado indicio alguno que indicara que los acusados estuvieron ocupando la vivienda, ya que al contrario las habitaciones estaban revueltas y desordenadas, con cajones abiertos y con efectos propiedad del dueño de la vivienda guardados en bolsas y maletas que sin duda estaban preparadas para ser cargadas en los vehículos que tenían dispuestos...'.

Rechaza el Magistrado del Juzgado de lo Penal la alegación exculpatoria sobre 'la falta de lógica de acudir a robar con sus hijos menores y algún de los partícipes en estado avanzado de gestación, que no desvirtúa las anteriores conclusiones, se desconoce la motivación de dicha conducta, se bien pudiera estar guiada incluso como justificación exculpatoria, por lo que existe prueba de cargo para fundar un pronunciamiento condenatorio'.

1.2.- El hecho de que no exista prueba directa de cargo de la concreta actuación forzando el acceso a la vivienda o no exista prueba directa -lógicamente, salvo que lo confieses los acusados- del elemento subjetivo, no excluye el hecho de que con las pruebas practicadas en el acto de juicio oral se constituyan en pruebas de cargo suficientes de la realidad de los hechos objeto de acusación y de la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada, pues la presunción de inocencia puede ser enervada por la prueba indirecta tal como de forma reiterada nos enseña la doctrina del Tribunal Constitucional: 'Según venimos sosteniendo desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/1985, de 17 de diciembre, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria (vid. también las SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 3; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 155/2002, de 22 de julio, FJ 12; 43/2003, de 3 de marzo, FJ 4; y 135/2003, de 30 de junio, FJ 2)'. (Sentencia STC 61/2005, de 14 de marzo de 2005.-Ponente: Gay Montalvo, Eugeni).

1.3.- Y en este extremo compartimos el criterio del Magistrado del Juzgado de lo Penal de que existe prueba indiciaria suficiente de que los acusados actuaron de común acuerdo y que resulta inverosímil su versión exculpatoria de que se encontraban ocupando la vivienda desde hacía dos días, ya que el propietario de la vivienda afirma que ello no es posible ya que había dejado la vivienda cerrada el día anterior a la intervención policial, y sin perjuicio de que existieran niños - lo posible consideración subjetiva de la lógica del hecho no excluye la realidad del delito-, tal versión resulta incompatible con las circunstancias apreciadas directamente por los agentes policiales que intervinieron -la casa revuelta, sin signos de ocupación y con objetos procedentes de la vivienda cargados o preparados para cargar en los vehículos-.

La conclusión inculpatoria del Magistrado del Juzgado de lo Penal considerando a la recurrente doña Justa partícipe en concepto de autora de tal acción delictiva realizada por los adultos que habían entrado en la finca y habían realizado los actuaciones descritas por los agentes no tienen otra explicación lógica que el robo, por lo que no consideramos en esta segunda instancia exista vulneración del principio de presunción de inocencia ni error en la valoración de la prueba indiciaria, ni respecto de los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal.

2.- En segundo lugar se alega la concurrencia de eximentes y atenuantes del delito de robo en grado de tentativa, afirmando que la acusada tenía necesidad de cobijarse junto con su familia pues llevaba varios días durmiendo en la calle en pleno invierno, con su nuera embarazada, un nieto de dos años y dos hijos menores, circunstancias que no ha sido tomadas en consideración por el jugador y que pueden subsumirse dentro de la eximente de responsabilidad criminal del artículo 20.5 del Código Penal, al objeto de evitar un mal propio y de su familia con personas vulnerables en juego, situación de necesidad que no fue provocada intencionadamente por la acusada. Subsidiariamente plantea la concurrencia de la circunstancia eximente como incompleta del artículo 21.1 del Código Penal que permitiría aplicar la pena inferior en uno o dos grados.

También afirma que si se aplicara el artículo 240 conforme al grado de ejecución, se podría rebajar la pena en dos grados que daría lugar a la pena de tres a seis meses, lo que a la vista las circunstancias personales de la acusada sería de justa ponderación, cuestionando que se haya calificado los hechos conforme al subtipo agravado del artículo 241.1º del Código Penal por considerar cometido el delito de robo en casa habitada, y que incluso rebajando la pena en dos grados llevaría la pena de seis meses a un año de prisión.

2.1.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal considera que 'no concurren circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, no cabe apreciar la circunstancia de estado de necesidad en tanto que descartado que la intencionalidad de la ocupación, tampoco la mera alegación de carecer de ingresos por cuanto o mala situación económica por cuanto tal circunstancia no es suficiente a los efectos de apreciar el estado de necesidad ni como eximente, ni como atenuante... para ello sería necesario acreditar además que carece de cualquier otra alternativa posible y haber acudido a los servicios asistenciales o recursos públicos en aras a obtener una vivienda o ayudas a fin de satisfacer las necesidades primarias de aquella y sus hijos, agotando así todos los medios que en la esfera personal, familiar y social podría utilizar para evidenciar que no había otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y esta prueba no se ha llevado a cabo en el presente caso'.

2.2.- Si tal como hemos razonado en el anterior fundamento compartimos, asumimos y confirmamos la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y consideramos que los acusados no se encontraban en la vivienda al objeto de ocuparla o vivir en la misma sino que entraron en la vivienda con intención de apoderarse de los objetos de valor que se encontraran en su interior, tal como así fueron sorprendidos, resulta inatendible la invocada circunstancia eximente de estado de necesidad, ya que es contradictoria con la declaración de hechos probados que confirmamos en segunda instancia y con el elemento subjetivo -ánimo de lucro- evidenciado y confirmado en tal declaración de hechos probados.

2.3.- Tampoco consideramos que exista ninguna aplicación indebida del artículo 241.1 del Código Penal considerando la vivienda forzada por los acusados como morada al objeto de la calificación conforme al subtipo agravado del artículo 241 del Código Penal, compartiendo al respecto los razonamientos y jurisprudencia invocada por el Magistrado de instancia, y tampoco consideramos que suponga ninguna vulneración o infracción legal rebajar la pena en un grado y no en dos ante el grado de ejecución del delito, ya que el precepto, artículo 62 del Código Penal, permite la rebaja de uno o dos grados con independencia de que la tentativa haya sido acabada o inacabada.

3.- En tercer lugar se alega la falta de individualización de la pena por considerar a todos coautores, cuestionando el razonamiento del Magistrado de instancia, y que la acusada en ningún momento participó directamente en la realización de los hechos ni cooperó en la ejecución de los mismos, ya que se limitó a ingresar en la vivienda con su nieto y sus dos hijos menores, por lo que no se le puede considerar como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, o bien sería de aplicación subsidiaria el artículo 29 del Código Penal con la consiguiente rebaja punitiva.

3.1.- El Magistrado del instancia razona en el Fundamento Jurídico Tercero que las pruebas testificales y documentales fotográficas sirven para tener por probado la autoría de todos los acusados y que 'los hechos relatados ponen en evidencia la existencia de acuerdo... es indiferente que los acusados se pusieran de acuerdo de forma expresa o que el acuerdo fuera tácito, y es indiferente que el acuerdo fuera inicial o sobrevenido durante el hecho, pues lo cierto es que se produjo una coincidencia de voluntades de los partícipes, por lo que todos son autores del delito de robo', invocando determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la coautoría.

3.2.- Vuelve a mantener la recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y que confirmamos en esta segunda instancia, por lo que debe rechazarse su alegada cuestión fáctica de que se encontraba en la vivienda simplemente ocupándola y no apoderándose de los objetos que se encontraran en su interior, considerando al igual que el Magistrado de instancia que la presencia de la recurrente doña Justa en el interior de la finca, en las circunstancias en las que se encontraban, forzada la puerta de acceso a la vivienda, cobertizos y garajes, así como la existencia de numerosos objetos ya preparados para su carga y trasporte en los vehículos de los acusados, evidencia una actuación conjunta de los acusados en la actividad de apoderamiento, única actividad declarada probada, sin relatar ni demostrar la acusada una actuación diferenciada del resto de los acusados, ya que precisamente la tesis de la acusada de que la familia se encontraba ocupando la vivienda ha sido contradicha fácticamente.

Segundo.- Recurso apelación de doña Leonor : 1.- Se alega que la resolución recurrida vulnera lo dispuesto en los artículos 16 y 62 del Código Penal por entender que el propio juzgador entiende el delito intentado pero solamente acuerda la rebaja en grado, que la fase de ejecución era mínima pues los supuestos autores estaban dentro de la víctima en torno al fuego y sólo algunos objetos dentro de la furgoneta, por lo que debería haberse rebajado la pena en dos grados.

1.1.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Quinto razona que 'el artículo 241.1 del Código Penal concreta la pena de dos a cinco años para el delito consumado, en el presente, al estimar la tentativa, procede la rebaja de la pena en un grado, de uno a dos años de prisión y dada las circunstancia y gravedad del hecho que se pone de manifiesto por la participación conjunta de varias personas, planificación y grado de ejecución, procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación'.

1.2.- El artículo 62 del Código Penal establece que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Es decir, el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>62 del Código Penal permite la rebaja de uno o dos grados con independencia de que la tentativa haya sido acabada o inacabada. Hay que atender al grado de ejecución, pero también al peligro inherente al intento. Ya no distingue el Código Penal la tentativa de la frustración al objeto de establecer un régimen penológico diferente. Podrá lógicamente el recurrente discrepar con la rebaja de la pena en un solo grado y no dos, pero no puede invocar que exista 'infracción legal', ya que la rebaja de la pena en un solo grado cumple el contenido el precepto. No existe 'vulneración' del artículo 62 del Código Penal.

2.- En segundo lugar se alega que el Juzgador hace una incorrecta valoración de la atenuante de dilaciones indebidas en la que concluye con su inaplicación, pues los hechos ocurrieron el día 10 de enero 2013, el escrito de acusación es de fecha 21 de julio de 2014 y el juicio se celebró en fecha 6 de julio 2016, sin encontrarnos en una causa compleja, y que los tiempos continuados intermitentes de paralización debe ser suficiente para determinar la aplicación ordinaria de dilaciones indebidas y, de rebajarse la pena en otro grado, debería imponerse la pena de multa o bien subsidiariamente la pena de prisión de tres meses.

2.1.- En relación a la atenuante de dilaciones indebidas el Magistrado del Juzgado de lo Penal la rechaza razonando que 'la defensa no se han concretado los periodos de paralización señalando únicamente que la duración ha sido excesiva... En esta situación y teniendo en cuenta la definición legal de dilación indebida que se contiene en el art. 21-6° del Código Penal, dada en la reforma de la 7883215_rel>Ley Orgánica 5/2010 que la califica como 'dilación extraordinaria e indebida', hay que convenir que la tramitación en el presente caso no ha existido paralización relevante para apreciar la misma.

2.2.- El recurrente simplemente refiere que los hechos ocurrieron el día 10 de enero de 2013, el escrito de acusación es de fecha 21 de julio de 2014, que el juicio se celebró en fecha 6 de julio de 2016, pero sin tener a bien especificar los periodos de paralización que precisamente echa de menos el Magistrado del Juzgado de lo Penal para desestimar la alegada circunstancia modificativa planteada por la defensa.

2.3.- Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: Fase de instrucción: Los hechos objeto el presente procedimiento ocurren el día 10 de enero 2013.

El procedimiento se incoa el día 11 de enero de 2013.

Tras unas iniciales actuaciones desarrolladas en el mes de enero 2013, no se práctica ninguna diligencia instrucción hasta 10 meses después: el día 12 de noviembre 2013 se dictó providencia acordando recibir declaración al propietario de la vivienda en condición de perjudicado y a determinados funcionarios de Policía Local de DIRECCION001 en calidad de testigos, declaraciones que se llevaron a efecto el día 28 de noviembre de 2013.

Se recibió un informe pericial inicialmente reclamado el día 7 de febrero 2014.

Más de un año después de incoado el procedimiento, por providencia de 14 de febrero de 2014, se acordó recibir declaración en calidad de imputadas a doña Justa , doña Lorena y doña Leonor , acordándose el efecto la fecha del día 8 de abril de 2014. La declaración de doña Justa fue practicada el día 10 de julio 2014 tras la designación de Abogado por turno de oficio.

Por auto de 23 de junio de 2014 se dio por concluida la fase de instrucción (imprecisamente llamado Auto de Procedimiento Abreviado).

Consideramos que ha existido una inactividad procesal durante un año que calificamos de indebida.

Fase intermedia: El Ministerio Fiscal formuló acusación el día 10 de julio de 2014, teniendo entrada el escrito de acusación en el Juzgado de Instrucción el día 21 de julio de 2014.

El día 21 de julio de 2014 se dictó auto de apertura de juicio oral.

En fecha 8 de septiembre de 2014 se emplazó a las partes al objeto de que presentaran escrito de defensa.

En fecha 10 de octubre de 2014 se presentó escrito de defensa por la representación de don Edemiro , Eliseo y don Emilio .

En fecha 14 de octubre de 2014 se remitió la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y recibido por el Juzgado de lo Penal número 3 de DIRECCION000 , se devolvió la causa al Juzgado de Instrucción en tanto no se había presentado escrito de defensa por las defensas de don doña Lorena , doña Justa y doña Leonor .

En fecha 16 de diciembre de 2014 el Juzgado de Instrucción dio traslado de las actuaciones a la representación de Lorena para que presentase escrito de defensa, lo que hizo en fecha 22 de enero de 2015 .

En fecha 28 de enero de 2015 se dio de las actuaciones a la representación de doña Leonor para que presentara escrito de defensa, lo que hizo en fecha 18 de febrero de 2015; y el 23 de febrero de 2015 se dio traslado a la representación de doña Justa para que presentara escrito de defensa, lo que hizo en fecha 13 de marzo 2015.

La causa se remitió de nuevo al Juzgado de lo Penal el 18 de marzo de 2015.

Apreciamos por lo tanto ha existido una indebida actuación judicial ante la primera e indebida remisión de la causa al Juzgado de lo Penal faltando tres escritos de defensa, e igualmente desconocemos por qué no se dio traslado de las actuaciones a las defensas de forma simultánea para que presentaran sus correspondientes escritos de defensa, tal como dispone el artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en el plazo común de diez días'.

Ello ha supuesto una dilación indebida de la causa de cinco meses.

Fase de juicio oral: La causa se recibió de nuevo en el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 -desconocemos la fecha, seguramente a finales de marzo de 2015- pero hasta el día 21 de marzo de 2016 - un año después- no se dictó auto de admisión de pruebas.

Por diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2016 se acordó la celebración del juicio el día 22 de abril de 2016, En fecha 22 de abril de 2016 se suspendió la fecha de celebración del juicio por coincidencia con otro señalamiento del Abogado de los acusados, por lo que se señaló como nueva fecha el día 6 de julio de 2016.

2.4.- El juicio oral se celebró un año y tres meses después de la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal, casi dos años después del auto de apertura de juicio oral, más de dos años después de concluida la fase de instrucción y 3 años y seis meses después de acontecidos los hechos Consideramos en esta segunda instancia que las fechas destacadas en negrilla en el anterior cuadro temporal - un año en fase de instrucción, cinco meses en la fase intermedia y un año en la fase de juicio oral- han supuesto una dilación extraordinaria e indebida de la causa y, en consecuencia, concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Por lo tanto vamos a apreciar en esta segunda instancia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, circunstancia atenuante consecuencia del proceso y que ha afectado a todos los acusados y que por lo tanto su apreciación debe trascender a todos los acusados y condenados en primera instancia aunque no hayan recurrido la sentencia o no hayan invocado esta circunstancia modificativa. Así se prevé para el recurso de casación en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: 'Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso.

2.5.- La concurrencia de una circunstancia modificativa atenuante supone la aplicación de la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal: 'Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

Rebajando un grado la pena por el grado de ejecución -tentativa- respecto de lo que confirmamos la resolución recurrida, la pena resultante es la pena de prisión de un año a dos años (menos un día).

La mitad inferior supone la pena de prisión de entre un año y un año y seis meses.

Consideramos adecuada imponer la pena mínima dentro de este marco penológico a la vista del importante periodo de tiempo en que se ha dilatado el procedimiento indebidamente: prisión de un año.

Tercero.- Recurso de apelación de doña Lorena .

1.- En primer lugar se alega falta de acreditación del dolo, negando la existencia del elemento subjetivo en la acusada indispensable para la apreciación de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, argumentos que dio el Abogado recurrente en el acto del juicio oral, negando que ninguno de los miembros del grupo intentara la huida o resistirse a los agentes a pesar de que lo podían haber hecho, que nadie se hace acompañar de la familia y de todos los coches que aumenta la visibilidad de las personas durante el robo, y que nadie roba ropa de cama cuando puede llevarse otras cosas de la casa que ocupan mucho menos y tienen más valor, poniendo de manifiesto que la acusada y la mayor parte de quienes les acompañaban ese día no tienen antecedentes penales y viven en un ambiente chabolista.

Cuestiona por falta de lógica el fundamento segundo de la sentencia recurrida al invocar que si acudieron los autores con su familia fue para obtener una justificación exculpatoria, negando que el acusado tuviera intención de robar o qué el plan de robar hubiera sobrevenido durante la ocupación, y que la única preocupación de Lorena fue atender a los menores que había en la casa, lo que es avalado por los agentes policiales, creyendo doña Lorena que estaba simplemente ocupando la vivienda que ya previamente había sido de objeto de anteriores entradas, lo que está reconocido por la propiedad, por lo que considera que debe ser objeto de aplicación el artículo 14 del Código Penal por encontrarnos en presencia de un error de tipo que excluye la responsabilidad criminal.

1.1.- Reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo (cfr. SSTS 22 enero y 17 octubre 1992, entre otras), 'para acoger como circunstancia de inimputabilidad el error de prohibición, es imprescindible que sea probado con real fundamento por quien lo alega y que para exonerar la responsabilidad, es preciso que el pretendido error tenga el carácter de invencible' ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1160/1992, de 25 de mayo; Pte: Hernández Hernández, Roberto) Y no negamos la falta de lógica, o que a la personal y subjetiva lógica de la defensa de la acusada extrañe la conducta de los acusados llevando a niños en su actuación delictiva, pero es precisamente la realidad de los hechos declarados probados y que hemos confirmado en primera instancia.

Gran parte de los argumentos del presente recurso de apelación ya han sido estudiados y contestados en anterior Fundamento Jurídico Primero.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los acusados y también las declaraciones de los testigos, propietario de la vivienda y funcionarios policiales. Además hemos examinado directamente la prueba documental fotográfica incorporada a las actuaciones.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba testifical y documental realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, y compartimos su conclusión de que existe prueba indiciaria suficiente de que los acusados actuaron de común acuerdo y que resulta inverosímil su versión exculpatoria de que se encontraban ocupando la vivienda desde hacía dos días ya que el propietario de la vivienda afirma que ello no es posible, ya que había dejado la vivienda cerrada el día anterior a la intervención policial y sin perjuicio de que existieran niños - lo posible consideración subjetiva de la lógica del hecho no excluye la realidad del delito-, tal versión resulta incompatible con las circunstancias apreciadas directamente por los agentes policiales que intervinieron -la casa revuelta, sin signos de ocupación y con objetos procedentes de la vivienda cargados o preparados para cargar en los vehículos- lo que se aprecia también por el tribunal con las fotografías aportadas.

Por lo tanto resulta incompatible lo testificado y descrito por los agentes policiales con la posible simple ocupación de la casa por los acusados, más aún en unas fechas en las que el propietario afirma haber estado en la vivienda y haberla dejado cerrada y en condiciones de habitabilidad -pues los anteriores robos fueron muy anteriores, por lo que la acción delictiva realizada por los acusados -conforme a la prueba indiciaria de lo presenciado por los agentes- no tienen otra explicación lógica que el robo.

2.- En segundo lugar se invocan las ocupaciones anteriores y el mal estado de la vivienda, que no existe certeza de que la acusada o su grupo familiar fueron los autores de los daños en la vivienda ni que efectuaran alguna entrada violenta para su ocupación, sin haberse aportado relación de los daños causados en esas ocasiones y menos de las reparaciones efectuadas, por lo que resulta creíble que la casa no estaba en condiciones para ser habitada, y los acusados bien podían pensar que podría ser ocupada.

2.1.- Tal como ya hemos razonado, el Magistrado del Juzgado de lo Penal razona que 'existe prueba suficiente para enervar la interina presunción de inocencia... en primer lugar el propietario de la vivienda declara que estuvo el día anterior a los hechos en la vivienda y la abandona sobre la 1:30 de la tarde y la dejó con todas las puertas cerradas con llave, le llama la Guardia Civil y fue a la vivienda, ya estaba todo destrozado, la puerta de entrada tenia candado, la puerta de la vivienda estaba forzada, era de aluminio, el interior todo revuelto y tenían cosas metidas en bolsas y maletas que eran de su propiedad, sábanas, mantas y otras, en una furgoneta que eran de la vivienda... Los agentes de policía han declaran en plenario que ven a un grupo de personas y los varones que cargaban objetos en una furgoneta... preguntan y ninguno era propietario, inspeccionan la vivienda y la puerta de la cocina estaba forzada y el interior todo revuelto, forzada la puerta del cobertizo y desván, además había objetos en el vehículo que reconoció el propietario... no había vestigios de comida u otros que indicaran que los acusados habitaban la vivienda'.

2.2.- La decisión del Magistrado se basa en la declaración del propietario de la vivienda don Constantino , vertida en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación contradicción y defensa, por lo que dicha prueba testifical fundamenta y legitima la decisión del Magistrado sentenciador.

La alegación no pone de manifiesto sino la lógica discrepancia de la recurrente con la conclusión del Magistrado de instancia en valoración que del conjunto de la prueba ha realizado bajo los principios de inmediación e imparcialidad, pero no evidencia la alegación error en la valoración de la prueba alguna.

3.- En tercer lugar se invoca también las ocupaciones anteriores y dudas sobre su contenido, sin que puede establecerse una mera presunción a favor del dueño de la vivienda tal como establece la sentencia y que la presencia de ropa de cama y de la casa en los coches resulta con más sentido procedan del desalojo de su chabola que a ser botín del robo, al igual que con otros utensilios, sin que se hayan aportado relación de bienes que pudieran desaparecer en las ocasiones anteriores y que el propio perjudicado reconoce que le fueron sustraídos, ni se ha acreditado la presencia de los elementos reclamados y su pertenencia a don Constantino , respecto de algunos objetos encontrados en los vehículos el interesado no pudo aportar factura o prueba alguna de su propiedad resultando llamativo a la diferente introducción de objetos encontrados en los coches y a los que hace referencia el perjudicado con posteridad, sin reivindicar muchos de estos elementos, existiendo una clara discordancia, afirmando que don Constantino no hace un relato verídico de los hechos y así calla la existencia de un seguro de la compañía DIRECCION002 que emita un informe que sirve de base para el informe pericial de los daños en casa figurase en el folio 167, afirmando resulta dudosa la existencia de responsabilidad civil sobre los daños de la vivienda.

3.1.- El Magistrado de instancia razona que no se 'ha constatado en el procedimiento la existencia de algun hecho o circunstancia que suponga una interferencia con entidad suficiente como para poder establecer la posibilidad de que otra persona o personas hubiera fracturado previamente las puertas y candados, ya que los anteriores robos como afirma el propietario habían tenido lugar tiempo antes y además señala que el día anterior había dejado la vivienda cerrada y en perfecto estado y la falta de explicación razonable de la posesión por parte de los acusados de los efectos hallados en los vehículos, determina que exista prueba suficiente sobre la existencia de fuerza típica'.

3.2.- Como ya hemos dicho, la decisión del Magistrado se basa en la declaración del propietario de la vivienda don Constantino , vertida en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación contradicción y defensa, por lo que dicha prueba testifical fundamenta y legitima la decisión del Magistrado sentenciador.

La referencia que hace el recurrente al informe pericial del folio 167 de las actuaciones en nada afecta al relato de hechos del testigo ni fundamente una posible duda en su credibilidad. Al contrario, en dicho documento se hace referencia a un robo posterior -mayo de 2013- al ahora enjuiciado -enero de 2013- por lo que en nada cuestiona la declaración de hechos probados de la sentencia ahora recurrida que se fundamente probatoriamente en la declaración de don Constantino , de los funcionarios policiales y de la prueba documental fotográfica, siempre referidos a los objetos intervenidos y observados el mismo día 10 de enero de 2013 y cuyo apoderamiento se pretendía por los acusados.

4.- Por último invoca la eximente de estado necesidad del artículo 20.5 del Código Penal que excluye la responsabilidad criminal de la acusada ya que actuó en evitación del mal ajeno, su familia e hijos al proporcionarles un techo que había perdido fruto de una discusión familiar con la hermana de su suegro siendo el mal evitado de mayor entidad que el causado, no habiendo sido provocado por la acusada intencionadamente y no teniendo obligación alguna de sacrificarse. Considera que debe estimarse la eximente completa o debería apreciarse la atenuante imponiendo la pena mínima de seis meses o bien considerar la atenuante como muy calificada rebajando la pena en dos grados, respecto de lo que la sentencia afirma no se ha pronunciado, debiendo también tener en cuenta el escaso grado de ejecución que se presupone a los eventuales autores.

Desestimamos íntegramente la alegación dando por reproducidos los razonamiento desarrollados en el anterior Fundamento Jurídico Primero. 2.

5.- Finalmente se invoca la atenuante de dilaciones indebidas pues afirma ha existido una paralización relevante la tramitación del proceso.

Estimamos la alegación dando por reproducido el anterior Fundamento Jurídico Segundo. 2.

Cuarto.- Costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Justa mediante escrito presentado en fecha 3 de agosto de 2016.

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Leonor mediante escrito presentado en fecha 26 de octubre de 2016.

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Lorena mediante escrito presentado en fecha 31 de octubre de 2016.

REVOCAMOS parcialmente la Sentencia de fecha 6 de julio de 2016 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 360/2014 fijando definitivamente el Fallo de la sentencia en el presente procedimiento con el siguientes contenido: ' CONDENAMOS a don Edemiro , don Eliseo , don Emilio , doña Justa , doña Lorena y doña Leonor , como autores todos ellos criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada ejecutado en grado de tentativa, concurriendo en todos ellos la circunstancia modificativa atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑO de PRISIÓN , con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al abono de las costas causadas en primera instancia por iguales partes'.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-