Sentencia Penal Nº 598/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2148/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1 / JJ 1
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0191774 Apelación Apelación Juicio sobre delitos leves 2148/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 1313/2018
Apelante: D./Dña. Jesus Miguel
Letrado D./Dña. LUIS ESTIVAL ALONSO .
Apelado: D./Dña. Rosalia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT
Letrado D./Dña. CRISTINA RAMALLEIRA GARCIA
S E N T E N C I A Nº 598/19
En la ciudad de Madrid, a 10 de octubre de 2019.
.
Vistos en grado de apelación por Francisco Javier Martínez Derqui, Magistrado-Juez de la Sección 27
de la Audiencia provincial de Madrid, los autos de juicio por delito leve número 1313/2018, procedentes del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número diez de Madrid; habiendo sido parte como denunciante Rosalia
, representada por la Procuradora de los Tribunales Andrea de Dorremochea Guiot y defendida por la Letrada
Cristina Ramalleira García, contra Jesus Miguel , defendido por el Letrado Luis Estival Alonso, habiendo sido
también parte el MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los
presentes; y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número diez de Madrid se dictó con fecha 28 de junio de 2019, sentencia nº 21/2019 en la que como hechos probados se declara: '
PRIMERO.- ha resultado probado y así se declara que el día que seguidamente se indica, concretamente el 20 de diciembre de 2018, a partir de las 17:03 horas, el denunciado Jesus Miguel , mantuvo una conversación telefónica con la denunciante Rosalia , que fue escuchada y cotejada con su transcripción literal, por el Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 10 de Madrid, el día 26 de febrero de 2019, (folios 52 a 54-transcripción-y cotejo en el folio 67 las actuaciones), que fue escuchada en el Juicio y reconocidas por el denunciado en dicho juicio, con las siguientes expresiones extractadas: - 'no tienes vergüenza, ni la conoces tú' (minuto 13:30 de la grabación del juicio) - 'si, porque eres una sinvergüenza, porque cada día te tengo más manía, eres una inhumana...! (Minuto 13:40 a 13:45 de la grabación del juicio) - '... Por no verte a ti la puta cara, pero tú eres una sinvergüenza' (minuto 13:50 de la grabación del juicio) - '... Tú eres una sinvergüenza' (minuto 13:55 de la grabación del juicio) - '... Sinvergüenza...' (Minuto 14:25 de la grabación del juicio) - '... me das asco, no quiero escucharte, no te preocupas ni de tu hija, no tienes corazón, eres una jodida sinvergüenza tía, no tienes corazón ninguno...' (minuto 14:30 a 14:38 de la grabación del juicio) - '... ¡Que no te tengo que escuchar nada, es una malísima madre, que lo sepas' (minuto 14:50 de la grabación del juicio)

SEGUNDO.- Ha resultado probado y así se declara que el día que seguidamente se indica, concretamente el 20 de diciembre de 2018, a partir de las 17:55 horas, el denunciado Jesus Miguel , mantuvo una conversación telefónica con la denunciante Rosalia , que fue escuchada y cotejada con su transcripción literal, por el Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 10 de Madrid, el día 26 de febrero de 2019, (folios 54 a 57-transcripción-y cotejo en el folio 67 las actuaciones), que fue escuchada en el Juicio y reconocidas por el denunciado en dicho juicio, con las siguientes expresiones extractadas: - '... Ya está bien tu gilipollez, tus malas maneras...' (minuto 16:02 de la grabación del juicio) - '... Ni eh ni pollas, ... ni eh ni pollas...' (minuto 16:19 a 16:21 de la grabación del juicio) - '... eres una puta sinvergüenza...!' (minuto 16:52 de la grabación del juicio) - '... tú estás confundiendo hacerme daño a mí con tocarme la polla con mi hija' (minuto 17:42 de la grabación del juicio) - '... yo te hablaré como me salga de la polla...' (minuto 18:25 de la grabación del juicio) - '... Y tú eres una sinvergüenza...' (minuto 18:45 de la grabación del juicio)

TERCERO.- El denunciado Jesus Miguel , remitió unos mensajes de texto, con fecha 4 de marzo de 2019, de las 00:00 a las 00:02 horas, por la aplicación WhatsApp, desde su teléfono móvil al teléfono móvil de la denunciante, en el que aparece una foto del denunciado, mostrándole el dedo medio de una de sus manos, haciéndole una 'peineta', (folios 88 90 las actuaciones), fotografía mensajes que le fueron exhibidos y fueron reconocidos por el denunciado en dicho juicio'.

Y su fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Jesus Miguel , como autor criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, de un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del vigente Código penal, cometido contra la persona de Rosalia , a la pena de diez (10) días de localización permanente, en domicilio distinto y alejado del domicilio de la denunciante, así como, conforme permiten los artículos 48 y 57 del código penal, imponiéndole la prohibición de comunicarse con la denunciante por cualquier medio, ya sea verbal, escrito o visual, informático o telemático, o por cualquier tipo de red de comunicación social, o a través de terceras personas, por tiempo de dos meses, desde la notificación de esta resolución, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la Acusación particular'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jesus Miguel , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, habiendo sido impugnado por la representación de Rosalia y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso en la errónea valoración de la prueba considerando que la transcripción de la conversación telefónica ha sido tomada de manera sesgada sin que se haya tenido en cuenta que no se trata de una conversación aislada sino que es consecuencia de una previa conversación mantenida con el colegio de su hija en la que le comunicaban que se encontraba sola lo que le provocó un estado de nervios por la dejación de las funciones de custodia de la menor por parte de la denunciante, que la denunciante vertió expresiones contra el denunciado de igual o mayor entidad y que la denunciante ha utilizado para incriminar al denunciado algo prohibición derecho penal como es el elemento provocador pues ha grabado las conversaciones sin duda para utilizarlas contra el. En segundo lugar se alegaba infracción de precepto constitucional por infringirse el artículo 24 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia, que en este supuesto el Juzgador no ha tenido un cuenta el principio de intervención mínima del derecho penal ya que no ha habido ningún animus iniurandi sino expresiones en un estado de nervios provocados exclusivamente por la denunciante y mucho menos expresiones síntomas de la cultura machista. En tercer lugar se alegaba infracción de precepto legal al condenársele como autor de un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código penal al haberse apreciado un animus ininurandi que no está presente en este caso. Por todo ello solicitaba que se dictara sentencia por la que se absolviera al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida considerando que el recurrente sólo trata de sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Juez por la suya propia, pretendiendo con ello una distinta calificación de los hechos, sin que se objetivicen datos que permitan afirmar error en la valoración que efectúa el Juzgador; que la sentencia apelada detalla con precisión cual es la valoración que la prueba le merece al juez y desgrana el alcance de las pruebas practicadas, fundamentalmente la transcripción y el cotejo de la conversación telefónica que mantuvieron el investigado y la denunciante, la cual asimismo fue reproducida en el acto del juicio, así como por la declaración de la perjudicada, siendo constante la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en el sentido de la imposibilidad de sustituir la valoración realizada por los tribunales (ante los que se practicó la prueba) aunque existan otras igualmente lógicas, cuando la conclusión a la que se llega por el Tribunal sentenciador es igualmente lógica; que de acuerdo con el protagonismo que le comprende al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el tribunal de apelación, el de casación o incluso constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas dadas las exigencias que se derivan de la naturaleza constitucional del derecho a la presunción de inocencia, y asimismo debemos recordar que la naturaleza del juicio de certeza incriminatorio que pudiera haberse alcanzado por el Tribunal sentenciador no es de naturaleza matemática ni absoluta, sino que se trata de un canon de certeza más allá de toda duda razonable.

La representación de la perjudicada se opuso al recurso interpuesto considerando que no había habido error alguno en la valoración de la prueba tal y como se alegaba de contrario, que no se había infringido precepto constitucional alguno en relación a la presunción de inocencia como tampoco había infracción de precepto legal al cumplirse sobradamente los elementos del tipo tipificado en el artículo 173. 4º del Código penal.



SEGUNDO .-. Tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Crim . según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

El Juez 'a quo' con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria.

Ninguna duda hay acerca de que el acusado se dirigió hacía quien había sido su pareja en los términos que aparecen recogidos en el relato de hechos probados conforme a la declaración prestada por la denunciante y por el denunciado, que no los ha negado, y a la documental practicada consistente en el cotejo de las llamadas y en el reconocimiento de la imagen remitida por la aplicación de whatsapp.

Como viene estableciendo la Jurisprudencia 'en el delito de injurias aparte de la objetividad de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas, con su potencia y significado ofensivo o deshonroso, ha de hacer acto de presencia y ser captado en su justa dimensión el llamado animus iniuriandi, elemento subjetivo del injusto o, según otros, dolo específico superpuesto al genérico, a modo de 'plus' que lo enriquece y configura, tendente a ofender, vilipendiar o atacar la dignidad humana y el respeto social que la misma merece. El delito de injurias, particularmente incidente sobre el patrimonio moral de las personas, viene caracterizado por una particular dinámica, perfectamente imbricadas palabras, expresiones o actos, por sí mismos lacerantes, desvalorizadores o afrentosos, con un especial 'animus' tendente a escarnecer o vituperar a otro, en definitiva, y siguiendo el texto legal, obrando en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.

No perdiendo de vista, en atención a la aludida dimensión valorativa social del honor, la movilidad que le es ínsita, tornando fluctuantes y relativos los conceptos y criterios que animan y presiden esta parcela jurídico- penal. Derivando de ello que, a la hora de buscar la subsunción de una conducta en el tipo del artículo, haya que estar no sólo al valor de las palabras o expresiones proferidas o acciones ejecutadas, sino que, dado el carácter eminentemente intencional de este delito, habrá de atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, realizando un ponderado y reflexivo análisis de los factores coexistentes capaces de hacer incardinar la conducta examinada en la figura penal de la injuria o, por el contrario, extraerla de su seno, constante la ausencia del propósito tendencial difamatorio. Otros 'animus', singularmente el 'informandi' o el 'criticandi', y el mismo reivindicatorio o defensivo, pueden aparecer antepuestos y sobreestimables sobre el 'iniuriandi', con virtud eliminatoria o de desplazamiento del mismo (S.S. de 12 de mayo y 6 de Junio de 1987, 4 de octubre de 1988, 16 de Julio de 1990 y 21 de mayo de 1992, entre otras). Como toda cuestión de límites -- cual se expresa en las S.S. de 3 de Junio de 1985 y 16 de Julio de 1990 --, la determinación de hasta donde llega el lícito ejercicio del derecho a la crítica y a la censura -- así como el de informar -- y cuando se desbordan tales límites y se incide en lo punible, es algo que presenta, en gran número de casos, verdadera dificultad, no pudiendo establecerse reglas apriorísticas, sino que se ha de atender a la constelación de datos y circunstancias coexistentes, dado el relativismo del delito de injurias'.

Como se recoge en la sentencia recurrida las expresiones empleadas tienen un carácter objetivamente ofensivo y vejatorio; no de otra forma puede considerarse el hecho de dirigirse a la persona con la que se ha tenido una relación sentimental y una hija en común con expresiones como 'sinvergüenza', 'ni tienes vergüenza, ni la conoces tu', 'por no verte a ti la puta cara', 'jodida sinvergüenza', 'eres una malísima madre', finalizando con el envío de una 'peineta'; pudiera llegar a entenderse que el condenado estuviera molesto por lo que el consideraba un inadecuado ejercicio por parte de su ex pareja de sus obligaciones respecto de la hija común menor de edad, por no haberla recogido en el centro escolar, pero ello no justifica que de forma reiterada se dirija a ella en esa forma y que apenas una hora después vuelva a hacerlo en términos semejantes, finalizando dos meses y medio después con enviarle una foto mostrándole el dedo medio de una de sus manos, sin que respecto de este hecho se ofrezca ninguna justificación.

Se alega por el recurrente que la denunciante se ha dirigido a el con expresiones de igual o mayor entidad, aportando con el recurso tres fotocopias de las conversaciones de whatsapp mantenidas, que ninguna eficacia pueden tener dado que se desconoce la fecha en que se producen y que en cualquier caso debió aportarse como prueba documental en la vista para que pudiera ser valorada por el Juez a quo, aportándose por el contrario como prueba documental la correspondiente a la conversación de whatsapp mantenida el 20 y 21 de diciembre de 2019 en las que no consta que la denunciante se hubiera dirigido a el con expresiones injuriosas o vejatorias.

Finalmente, se alega por el recurrente que la denunciante ha utilizado para incriminarle algo prohibido en el derecho penal, como es el 'elemento provocador', grabando las conversaciones sin duda para utilizarlas contra él, provocando de alguna manera las expresiones que se vierten. No se alcanza a comprender esta alegación en cuanto que ningún precepto prohíbe que puedan grabarse las comunicaciones que se mantienen con terceros, siendo comúnmente admitidas en los procesos penales este tipo de pruebas, consistentes en las grabaciones de las conversaciones telefónicas que mantienen las partes, y del hecho de que fuera ella quien iniciara la comunicación no se desprende provocación alguna a que el acusado se dirigiera a ella en los términos en los que se hizo, puesto que en ningún momento consta que le faltara el respeto.



TERCERO .- El principio de intervención mínima, invocado por el recurrente como infringido, vulnerando así el art.24 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia, no tiene la interpretación que le da el apelante.

A este respecto, la STS nº 448/2013, de 27 de mayo, pone de manifiesto que tales principios (en relación al principio de legalidad y al principio de intervención mínima) 'no son pretensiones jurídicas, sino principios de actuación del sistema penal permitiendo distinguir la respuesta, si administrativa o penal, frente a ilícitos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal.

En este sentido la STS nº 1484/2004, de 28 de febrero de 2005, señaló que: 'en todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación', lo que, en este caso, ni siquiera se podría plantear dada la entidad y trascendencia del bien jurídico tutelado. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. La consideración del derecho penal, como 'ultima 'ratio', trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.' El legislador en la reforma contenida en la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, optó por la desaparición de las faltas y la despenalización de las injurias leves entre particulares, pero mantuvo la diferenciación en el tratamiento de los delitos relacionados con la violencia de género y doméstica, con el fin de mantener un nivel de protección más elevado, y por ello, para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delitos, se mantuvo en el art.173.4, como un delito contra la integridad moral, la injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173,

CUARTO .- Se alega finalmente, como infracción de precepto penal, la aplicación del art.173.4 del Código penal al calificarse los hechos como constitutivos de un delito de vejaciones injustas, reiterando la ausencia del animus injurandi, de un dolo específico por parte de quien profiere las expresiones con clara intención de quebrantar el derecho al honor, al prestigio, la dignidad personal o profesional o la imagen de otra persona, siendo que el denunciado, presa de los nervios, porque no se había recogido a su hija del colegio por parte de la madre, vertió unas expresiones, realmente desafortunadas, pero que no considera el recurrente sujeto de sanción penal. Esta cuestión no es sino reiteración de la expuesta en los anteriores fundamentos, habiendo sido correctamente calificados los hechos por el Juez a quo como constitutivos del delito previsto en el precepto que se considera infringidos por concurrir los elementos objetivos y subjetivos del mismo.



QUINTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesus Miguel se confirma en su integridad la Sentencia 21/2019 de 28 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer número diez de Madrid en sus autos de juicio sobre delitos leves número 1313/2018, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.