Sentencia Penal Nº 599/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 599/04

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José Manuel Valero Diez

MAGISTRADO:D. José Teófilo Jiménez Morago

MAGISTRADA:Dª Nuria Navarro García

En la Ciudad de Elche, a 23 de Septiembre de 2004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los presentes recursos de apelación en ambos efectos, interpuestos contra la sentencia número 227, de fecha 19 de mayo de 2003, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de estafa, habiendo actuado como parte apelante D. Marcelino, representado por el Procurador Sr. Moreno Garzón y dirigido por el Letrado Sr. Ferrer Galvez, y D. Casimiro representado por el Procurador Sr. Castaño García y dirigido por D. Antonio Martínez Camacho, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1º Se condena al acusado Marcelino como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa , ya definido , con la concurrencia de las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y de reparación del perjuicio causado, a las penas de un año y seis meses de prisión menor y suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Se condena al acusado Casimiro como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y de reparación del perjuicio causado, a las penas de un año y seis meses de prisión menor y suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º Se absuelve a los acusados Marcelino y Casimiro de las responsabilidades civiles.

4º Se condena a cada uno de los acusados Marcelino y Casimiro al pago de la mitad de las costas procesales.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia , se formalizó, por la representación legal de Marcelino y Casimiro el presente recurso, que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados , se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 23 de Septiembre de 2004 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque ambos recursos coinciden en esencia en los mismos motivos de apelación, y argumentan en primer lugar los recurrentes sobre su discrepancia con el relato de hechos probados, sobre la no concurrencia de los requisitos del delito de estafa, y la vulneración del principio acusatorio, el principal motivo de ambas impugnaciones es el referido a la no tipificación de los hechos probados en el artículo 531.2 del anterior Código Penal, motivo que en buena lógica jurídica debe ser tratado en primer lugar pues en caso de ser apreciado, devendría innecesario analizar los restantes motivos planteados.

El Juzgador de instancia se acoge sobre esta cuestión a la doctrina jurisprudencial que distinguía en el artículo 531 del Código Penal de 1973 aplicable al caso, dos conductas: la de quien habiendo consumado la venta a través de un contrato y de una entrega de la cosa , posteriormente realiza una nueva venta, o la grava o arrienda, fingiéndose dueño del inmueble, supuesto contemplado en el párrafo 1 del artículo 531del Código Penal, y el supuesto de venta en documento privado sin llegar a transmitir la disposición, previsto en el segundo párrafo. Para el juez a quo la conducta de los acusados es incardinable en este segundo supuesto.

Sobre esta cuestión ciertamente asiste la razón a los recurrentes, por cuanto que la sentencia de instancia es contraria a la doctrina jurisprudencial elaborada por esta sección 7ª de la audiencia Provincial de Alicante (Sentencias de fecha 5 de diciembre de 2000, 18 de junio de 2001, 11 de febrero de 2002 y 25 de marzo de 2003 ) en torno al artículo 531 del anterior Código Penal , hasta el extremo de que le delito objeto de condena es inexistente por no concurrir los requisitos exigidos. Como ya ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente este Tribunal "la doctrina mayoritaria viene exigiendo con relación a la estafa inmobiliaria del artículo 531 del ACP, la imprescindible concurrencia de la tradición real o instrumental (artículos 609 y 1.095 del Código Civil ), como nos aclaran la S.S.T.S. de 16 de marzo de 1999 y 2 de abril de 1998. Es más, la ST.S. de 19 de Junio de 1997, nos dice que "La Sala de instancia descarta el delito de estafa afirmando que "la entrega no se había producido, pues el edificio estaba en construcción y no había habido tradición real ni ficticia....de lo que resulta que el contrato no implicó la entrega del dominio al comprador y la pérdida del "ius disponendi" de la plaza del aparcamiento para la empresa vendedora, por lo que la garantía hipotecaria constituida con carácter posterior a los contratos no incide en las previsiones del artículo 531 del Código Penal "....la doctrina de esta Sala viene exigiendo , para apreciar la comisión del delito de estafa inmobiliaria (artículos 531 y 532 del C. Penal de 1973 ), que haya existido efectiva disposición de la cosa inmueble. En este sentido, se dice en la Sentencia de 26 de julio de 1988 que "para concretar si ha habido o no disposición, que es lo que tipificaría la conducta del recurrente, hay que partir de la combinación del carácter consensual del contrato de compraventa que se perfecciona con el mero consentimiento, y de otro, la exigencia de la "traditio" para la transmisión de la propiedad, salvo en el supuesto del párrafo segundo del art. 1462 del Código Civil, venta mediante escritura pública , en la que su otorgamiento equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato , salvo que se dedujera lo contrario de aquel instrumento. Por tanto, si en la enajenación no hubiera habido tradición de la cosa, que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, ya que no consta que al adquiriente de la vivienda, se le haya escriturado la venta, ni haya disfrutado o poseído aquel en momento alguno, una doble trayectoria jurisprudencial, según señalan las SS. de 13 de septiembre de 1980 y 4 de marzo de 1988 , existió en relación con el referido tema: una que entendía "SS. de 9 de octubre de 1968, 15 de abril de 1970, 21 de marzo de 1977 y 11 de junio de 1979 " que habiendo título traslativo pero no la tradición como modo de adquirir (artículos 609, 1095, 1400 y siguientes), al concurrir, sin embargo, un "ius ad rem" o vocación próxima al derecho real equiparable al gravamen mentado por el art. 531. La segunda posición "SS. de 17 de diciembre de 1976 y 17 de noviembre de 1977 , entre otras" acuden a las normas civiles para entender que la falta de tradición impide que el contrato produzca la pérdida de la condición dominical del transmitente. Esta última interpretación ha sido la prevalente en la jurisprudencia, tras la reforma de 1983, pues quien no ha perdido la condición de dueño (art. 531.1 ), ni enajena dos o más veces (art. 532.2 ) , ni tampoco dispone de la cosa , y por consiguiente, ni hay engaño "SS. de 22 de junio de 12984 y de 25 de febrero de 1985 " ni tampoco puede decirse que su conducta quede tipificada en el párrafo segundo del art. 531.2 del Código Penal , al faltar el requisito fundamental de enajenar o disponer del bien, ...". Doctrina ésta ulteriormente mantenida por esta Sala, afirmándose al respecto en la Sentencia de 5 de febrero de 1993 que "todo depende de que en la primera venta hubiera o no tradición al primer comprador, pues de no haberla no habría delito conforme a la doctrina jurisprudencial hoy dominante (SS. de 26 de junio de 1990 y 28 de enero de 1991 ), pero habría delito de haber mediado tradición real o ficta al primer comprador que sería ya el dueño de la cosa aunque el vendedor retuviera la posesión de la cosa, en el caso de autos hasta terminar la construcción del piso".

SEGUNDO.- La proyección de la anterior doctrina al presente caso lleva a reconocer que, en el mismo , no cabe hablar de entrega real ni de posesión de las viviendas objeto de los diferentes contratos de compraventa, al haber sido plasmados éstos en documentos privados, y que tampoco puede admitirse la existencia de una "ficta traditio" (artículo 1462 Código Civil ). Si la condena se ha producido por el hecho de gravar los acusados con un préstamo hipotecario las viviendas litigiosas con posterioridad a la firma de los contratos privados, no puede considerarse que la conducta enjuiciada se halle tipificada en el precepto penal cuya infracción se denuncia, pues no ha existido traditio, ni entrega de llaves u otorgamiento de escritura pública, y por tanto los apelantes conservaban la propiedad estando facultados para gravar aquéllas. Los contratos privados de compraventa tan solo han producido efectos obligacionales, pero no reales , y por tanto no tiene encaje la conducta de los acusados en el artículo 531. 2 del anterior Código Penal . El resultado hubiera sido muy distinto si los hechos probados se hubieran cometido bajo la vigencia del actual artículo 251.2 del Código Penal de 1995 con el que se zanja definitivamente esta polémica jurisprudencial.

Al estimarse dicho motivo de recurso, deviene innecesario entrar a estudiar el resto, al comportar la libre absolución de los acusados.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de D. Marcelino y D. Casimiro, debemos revocar y revocamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Elche, absolviendo a los acusados del delito de estafa que se les imputaba, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.