Sentencia Penal Nº 599/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 62/2007 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima Penal

Procedimiento Abreviado nº 62/07-C

Diligencias previas nº 1209/05

Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres.

D. Jose Maria PLANCHAT TERUEL

D. Santiago VIDAL i MARSAL

Dª Elisenda FRANQUET FONT

Barcelona, siete de octubre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por los cauces de

procedimiento abreviado por presuntos delitos contra la salud pública por tráfico de estupefacientes y tenencia ilícita de armas,

seguido contra Donato , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día 9 de enero de 1.979 en Barcelona,

hijo de Marta y Javier, sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido

por el letrado Sr. Jordi Soler y representado por el Procurador de tribunales Sr. Cucala Puig. Ha comparecido el Ministerio Fiscal

ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago VIDAL i MARSAL, quien expresa la

decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 11 de mayo de 2.005 ante el juzgado de instrucción nº 2 de Terrassa, en virtud de denuncia presentada por atestado nº NUM001 de la comisaría de Policía Nacional de dicha ciudad.

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y su autor, tras la práctica de la investigación que se consideró oportuna por el juez instructor, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 16.12.06 imputando a Donato un delito contra la salud pública del art. 368 y uno de tenencia ilícita de armas del art. 563.1 CP , al tiempo que solicitaba la apertura del juicio oral. Mediante auto de 30 de enero de 2007 se acordó haber lugar al mismo y se emplazó a la defensa del acusado para que formalizara el preceptivo escrito de conclusiones provisionales, trámite que consta evacuado en tiempo y forma solicitando la libre absolución. Por resolución de 15 de junio de 2007 se remitió la causa a este tribunal, al ser el competente para su enjuiciamiento.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, y previo emplazamiento en forma de las partes, el día 16.6.08 se dictó auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente, convocando a todas las partes para la vista oral a celebrar el pasado 1 de octubre.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563.1-2 CP en relación con el 4.1 y 5.1 del Reglamento de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó las siguientes condenas: Por el primer delito la pena de 5 AÑOS de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 1.200 euros con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por el segundo delito solicita la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial, y costas, así como decomiso definitivo y destrucción de las armas y droga intervenidas.

La Defensa del acusado mostró su total disconformidad con la acusación pública y reiteró la absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio del acusado, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, la pericial y la documental, con el resultado que obra en el acta levantada por la Secretaria Judicial.

SEXTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

Hechos

1º).- Se declara expresamente probado que: el día 11 de mayo de 2005, sobre las 02 horas de la madrugada, el hoy acusado Donato fue detenido por una patrulla policial cuando circulaba en el vehículo de su propiedad por la carretera de Olesa a Terrassa, al infundir sospechas su conducta. En el registro efectuado en el vehículo se encontró un total de 7'338 grs (peso neto) de cocaína con un grado de pureza del 83%, que el acusado llevaba repartidos en 14 papelinas predestinadas a la venta a terceros. El precio de la unidad en dicha fecha era de 50 euros.

2º).- En el mismo registro se intervinieron los siguientes objetos que el acusado poseía sin haber obtenido la preceptiva licencia : 2 defensas de cuero, 1 defensa de madera, 1 defensa metálica extensible; 1 defensa eléctrica; 1 navaja automática clase "mariposa" con doble filo, una llave de "pugilato" (puño americano); un spray de defensa irritante, además de otros instrumentos peligrosos tales como varios cuchillos, una pistola detonadora marca Bruni 92, provista de 30 cartuchos GFL 9mm, y unos grilletes.

3º).- No consta acreditado que en la fecha de los hechos el acusado fuera persona adicta al consumo de substancias estupefacientes, ni que hubiera obtenido el título de Vigilante de Seguridad Privada o ejerciera dicha profesión en alguna empresa del sector.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la posesión para compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico lucrativo con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal.

Dicha tipicidad punible se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, transporte, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando se trate de pequeñas dosis y no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 25.9.95 y 3.10.03 al matizar que se trata de un delito de mera actividad en el que lo relevante es el riesgo abstracto que genera. Habitualmente , el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune (tesis de la defensa) a la conducta de tráfico típicamente antijurídica (tesis de la acusación) debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento o transporte, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Elemento indiciario adicional resulta también la constatación documental o pericial de si el implicado es a su vez consumidor o no de la clase de droga incautada. Como analizaremos en el siguiente fundamento de derecho, en el presente caso todos los indicios y pruebas conducen a avalar la tenencia preordenada al tráfico y a rechazar la simple posesión para consumo propio.

A su vez, los hechos declarados probados son constitutivos en régimen de concurso ideal recogido en el art. 73 CP , de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563.1 del Código Penal, en relación con el RD 137/1993 de 29 de enero (parcialmente reformado por el RD316/00) consistente en poseer alguna de las armas descritas en los arts. 4.1 o 5.1 de dicha norma administrativa, y prohibidas por la misma, o bien armas reglamentadas que hayan sido modificadas en sus prestaciones, lo que evidencia el dolo subjetivo del autor de hacer uso futuro del mismo. Como también expondremos al analizar las pruebas de cargo, y pone inequívocamente de manifiesto el reportaje fotográfico unido al folio 19, la pluralidad de armas blancas e instrumentos peligrosos intervenidos no solo cumple los requisitos objetivos de taxatividad y subjetivos de intencionalidad que exige el tipo penal, interpretados por las STS de 28.2.92 y 15.3.03 , sino que al mismo tiempo impide la aplicación del subtipo atenuado previsto en el concordante art. 565 CP , precepto legal que autoriza al tribunal a rebajar en un grado las penas siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar tales armas con fines ilícitos.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Donato , conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal . Su participación culpable en ambos delitos no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales que acto seguido se analizarán y razonarán.

En primer lugar, necesario es recordar que el acusado ha admitido siempre ser el poseedor de las 14 dosis de cocaína y de las 12 armas (7 de ellas expresamente clasificadas como prohibidas en el Reglamento) que le fueron intervenidas aquella madrugada, si bien argumenta que la droga era para su estricto y personal consumo mientras que justifica la tenencia del cúmulo de instrumentos peligrosos en razones laborales, alegando que en la fecha de los hechos era Vigilante de Seguridad Privada en activo. Ambas explicaciones carecen del más mínimo soporte probatorio, puesto que no existe en la causa ningún informe médico o pericial forense que acredite dicha adicción. Y en cuanto a la profesión de guarda de seguridad (que se alega en clave de posesión de medios de auto defensa) tampoco se ha aportado al proceso -y bien fácil era hacerlo en caso de ser cierto- el preceptivo título habilitante obtenido conforme a la vigente Ley de Seguridad Privada ( RDL 2364/94 de 9 de diciembre ). Menos aún el contrato de trabajo con la empresa para la que trabajaba ( que ni siquiera nomina) o la nómina donde conste su categoría y funciones. En cualquier caso además, el art. 146 del Reglamento es inequívoco al señalar que las armas que la ley permite llevar al personal de seguridad privada son solo las reglamentadas con licencia, jamás las prohibidas por el Decreto 137/93 , y nunca podrán llevarlas fuera del lugar de trabajo, como aquí ha sucedido.

Lejos de cumplir todos estos requisitos legales que pudieran coadyuvar a sostener la atipicidad penal de la conducta que sostiene la defensa, la testifical de los Agentes de la Autoridad que procedieron a su interceptación y ulterior detención pone de manifiesto que el acusado se puso muy nervioso cuando se le preguntó porqué llevaba tal pluralidad y diversidad de armas, lo que en sí mismo evidencia era consciente de carecer de título habilitante alguno. En cuanto a la tenencia de drogas preordenada al tráfico, obligado es recordar que llevaba las 14 dosis de cocaína repartidas y escondidas, 5 en la guantera del coche y 9 en el interior de un porta carretes fotográfico, así como un total de 250 euros en billetes fraccionados. Es decir, la habitual distribución previa a la venta a terceros.

Las pruebas de naturaleza incriminatoria que acabamos de analizar han sido aportadas al plenario con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador, como exigen las STC 137/88, de 7 de julio, y 153/97, de 29 de septiembre . Por ello, y aún cuando no haya llegado a consumarse el acto de transmisión lucrativa a terceros, el delito del art. 368 CP se ha perfeccionado, pues como nos recuerda la STS de 23 de abril de 1.999 , en las distintas modalidades de tráfico de substancias estupefacientes se produce una consumación anticipada que hace muy difícil y excepcional la apreciación de formas imperfectas de ejecución.

Por último, debemos reseñar que constan unidos a la causa los respectivos informes periciales emitidos por el Instituto de Toxicología ( respecto al peso neto y % de pureza de la cocaína incautada) y por el Gabinete de Policía Científica ( respecto de las características técnicas de cada una de las armas decomisadas) , lo que excluye toda duda razonable -art. 741 Lecrim- acerca de la toxicidad de la primera y naturaleza prohibida -dado su potencial lesivo- de las segundas.

TERCERO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Será por consiguiente de aplicación el art. 66.1-6ª CP y se impondrá la pena dentro de los límites de la mitad inferior de la prevista en los respectivos tipos penales, sin que la Sala considere necesario aumentar dicha métrica al no existir especiales circunstancias objetivas del hecho o personales del autor que justifiquen una sanción mayor.

CUARTO.- A tenor del art. 109 y sgts del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. No existiendo en este caso daños ni perjuicios a terceros, debe obviarse cualquier pronunciamiento en este ámbito civil.

QUINTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim.

SEXTO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y su ulterior destrucción, así como ordenarse que se dé el destino legal a las armas prohibidas y dinero incautados, por ser de procedencia ilícita.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Donato como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de 3 AÑOS y 1 DÍA de PRISIÓN con MULTA DE 1.200 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales devengadas. Asimismo, debemos condenarle y le condenamos a título de autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, y le imponemos la pena de 1 AÑO y 1 MES de PRISIÓN con idéntica accesoria legal.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y armas intervenidas, así como del dinero y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe.