Sentencia Penal Nº 599/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 67/2009 de 21 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 67/09-R

Diligencias Previas nº 410/08

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

SENTENCIA nº 599

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a veintiuno de septiembre de dos mil nueve

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 67/09, Diligencias Previas nº 410/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Geronimo , nacido en Senegal el día 1 de enero de 1980 , hijo de Fatov y de Suman, con antecedentes penales computables, en situación ilegal en España y con domicilio en la localidad de Barcelona, en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , pis NUM001 porta NUM002 , de Barcelona en libertad por esta causa , representado por el Procurador Sra Espejo Iglesias y defendido por el Letrado Sra Vaque Pons, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, solicitando la imposición al mismo de la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 60 euros euros accesorias y costas asi como el comiso de las sustancias ocupadas.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las modificó en el sentido de añadir al relato fáctico lo siguiente: "El acusado ... y en el sentido de suprimir la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, manteniendo el resto mientras que la Defensa las elevó a definitivas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la realización de un acto de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación en dicho tipo penal:

1º) La entrega a Segismundo por precio ( que no llegó a hacerse efectivo en razón de la trifulca que se organizó al probar el comprador la sustancia adquirida y no estar de acuerdo con ella) de una bola que el individuo que no pudo ser aprehendido y al que se había dirigido el hoy acusado tras contactar con él Segismundo , se sacó de la boca y le entregó, bola que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0'663 gramos y una riqueza en base del 5,89% +- 0'51., extremos que la Sala entiende probados por las declaraciones de los agentes policiales que vieron la entrega (números NUM004 y NUM005 ) y parcialmente por la declaración del comprador.

:2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicólogia, que la calificaron como heroína la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto es susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 , lo que se acredita a través del informe pericial obrante en autos que, no habiendo sido impugnado por la Defensa, se valora como documental.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se entrega sustancia estupefaciente a tercero y por parte del acusado de que se pone punutalmente en contacto a comprador y vendedor y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio lo que se acredita a través de las testificales depuestas por los agentes que observaron la operación, la consiguiente trifulca y que, sin embargo, no pudieron detener al que efectuó la entrega el cual según textualmente declaró en Juicio el agente nº NUM003 "salió corriendo".

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de cómplice a Geronimo , a tenor de lo dispuesto en el articulo 29 del Código Penal , por su intervención accesoria dolosa en el hecho de otro ( del ignoto vendedor), convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho.

Ciertamente la Acusación Pública sostenía -y sostuvo en sede de conclusiones definitivas- que la responsabilidad criminal del acusado en el hecho lo fue en concepto de autor, partiendo a buen seguro del criterio sostenido por la Sala Segunda ( que este Tribunal acata pero no comparte puesto que entiende que el precepto recoge exclusivamente tipos de autor y, por lo tanto, debe probarse el dominio del hecho por parte del sujeto de que se trate) de que el tipo penal del articulo 368 del CP constituye un paradigma del denominado doctrinalmente " concepto extensivo de autor" ,lo que, por otra parte no se compadece con la doctrina emanada también del Alto Tribunal que si bien en supuestos casi tasados admite la complicidad.

No puede esta Sala compartir la tesis del Ministerio Fiscal y no ya por las discrepancias dogmáticas antes apuntadas sino por un problema de prueba. En efecto, el hecho de que, como reconocieron todos los testigos ( agentes policiales y el propio comprador) la bola conteniendo heroína se la sacara de la boca y la entregara el individuo que no pudo ser detenido, unido al hecho, también declarado por los agentes ( y por el que no se preguntó al comprador) de que vieron a éste último acercarse al acusado, intercambiar unas palabras y a este ausentarse para regresar con el ignoto sujeto que hizo la entrega de la sustancia, no permiten afirmar con la contundencia necesaria para, considerándolo autor, imponerle una pena mínima de seis años de prisión, que el acusado estuviera concertado ( aun de modo genérico) con el vendedor para, conjuntamente ( coautoria) o con su indispensable colaboración ( cooperación necesaria) dedicarse al tráfico ilícito, por lo que en la duda - y puesto que sí intervino en el hecho- su conducta debe subsumirse en el tipo de la complicidad por considerarse un acto puntual, en concordancia con la línea de la STS de 16 de julio de 2009 (Sala de lo Penal Sección 2ª, nº 767/09 ) que recogiendo, entre otras la STS de la misma Sala nº 302, establece que debe ser considerado cómplice aquél que se limita " al mero acompañamiento a los compradores a comprar la droga".

TERCERO.- Concurre en la persona del acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la reincidencia del articulo 22.8º del CP , al constar en su hoja histórico penal que fue condenado por el mismo delito en sentencia firme de 3 de julio de 2007 , por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, . 29, 63 y 66.3º del Código Penal procede imponer al mismo la pena de un año y siete meses de prisión ( que se considera proporcionada a la cantidad de sustancia que destinaba al trafico) y multa de 30 euros con tres días de prisión en caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria, no procediendo inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por tratarse de un ciudadano no español.

CUARTO.- Los hechos considerados probados son igualmente constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617 del CP al haberse probado por vía documental y testifical en la trifulca que tuvo lugar por divergencias entre comprador y vendedor sobre la calidad de la sustancia que el acusado esgrimió una navaja con la que amenazó al comprador quien tratando de apartarla se cortó con la misma causándose la lesión que describimos en los hechos probado y que, por lo tanto, por lo menos a titulo de dolo eventual, es imputable al acusado.

Resulta pues procedente, de conformidad con lo establecido en los artículos 617, 28 y 638 del CP , imponer al mismo por dicha falta la pena un mes multa a una cuota diaria de 3 euros, es decir, 90 euros ( al desconocerse su capacidad económica y estar en prisión cuando se dicta esta sentencia) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria quince dias de prisión.

QUINTO.- En aplicacion de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales se imponen al acusado contra el que se pronuncia sentencia condenatoria.

SEXTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Geronimo , como cómplice responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISION y MULTA de 30 euros con tres días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y como autor responsable de una falta de lesiones, sin circunstancias, a la pena de UN MES MULTA a una cuota diaria de 3 euros (90 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria quince días de prisión así como a abonar las costas procesales

Dese a la sustancia intervenida de tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos