Sentencia Penal Nº 599/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 45/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

Tfno.: 951939013

CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA.

c/FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S.N.

Fax: 951939113

Procedimiento Abreviado 45/2011

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 159/11

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Instrucción 11 de Malaga

Delito: Contra la salud Pública

Contra: Paloma

Procurador: SANTIAGO SUAREZ DE PUGA BERMEJO

Abogado: MIGUEL CRIADO CAMPOS.

Contra: Tania

Procurador: ESTEBAN VIVES GUTIERREZ

Abogado: JOSE FRANCISCO CHAMORRO MUÑOZ.

SENTENCIA Nº 599

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

Magistrados:

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

D. José María Muñoz Caparrós

En Málaga, a 14 de noviembre de 2011.

Habiendo visto y examinado la precedente causa, rollo de Procedimiento Abreviado 45/11 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 11 DE MÁLAGA por la comisión de un delito contra la salud pública contra Paloma , con NIE NUM000 , nacida en Brasil el 25 de julio de 1976, hija de Amadeu y Ana, defendida por el/la Letrado/a D/ña. MIGUEL CRIADO CAMPOS y representada por el/la Procurador/a D/ña. SANTIAGO SUAREZ DE PUGA BERMEJO y contra Tania , con NIE NUM001 , nacida en Brasil el 9 de diciembre de 1985, hija de Hilto y María, defendida por el/la Letrado/a D/ña. JOSE FRANCISCO CHAMORRO MUÑOZ y representada por el/la Procurador/a D/ña. ESTEBAN VIVES GUTIERREZ, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada por referido Órgano de instrucción y practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de Juicio Oral y formuló acusación contra Paloma y Tania . Abierto el juicio se dio traslado a las defensas que presentaron sus correspondientes escritos, tras lo cual el Instructor remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y posterior ejecución, habiendo correspondido el conocimiento de la causa a esta Sección.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, tras admitirse la prueba oportuna, se señaló para juicio el día de hoy, acto que tuvo lugar con la presencia del Ministerio Fiscal, las acusadas y sus defensa, habiéndose practicado la prueba oportuna.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 y 369, 5º del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autora a la referida acusada, Tania , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 70.000 euros y se le condenara al abono de las costas, debiendo de acordarse el comiso del dinero, sustancia y demás efectos intervenidos. En tal trámite, el Ministerio Fiscal retiró la acusación que provisionalmente mantuvo contra Paloma .

CUARTO.- La defensa de Tania calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368, párrafo segundo y 369, 5º del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autora a la referida acusada, Tania , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión y colaboración con la justicia, solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión y multa por el valor de la droga intervenida

La defensa de Paloma solicitó su libre absolución.

QUINTO: Valorada en conciencia, y según las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas, este Órgano Jurisdiccional declara como,

Hechos

Queda probado y así se declara que el día 27.01.2011, en el almacén de carga del aeropuerto de Madrid - Barajas, se detectó la existencia de un paquete courier, procedente del Perú y con número de envío NUM002 , revelando, tras análisis por técnica de rayos X, en su interior una sustancia sospechosa de ser estupefaciente.

Por lo anterior y por funcionarios de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil ( con n° TIP NUM003 y NUM004 ) se procedió al examen del paquete, previa autorización de la Administración de Aduanas del aeropuerto, comprobándose que en el interior de unos látigos que iban en el mismo habla una sustancia que sometida a reactivo "narco -test" resultó positiva a cocaína.

Por parte del equipo judicial del aeropuerto se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción n° 50 de Madrid, autorización de entrega controlada del paquete hasta su destino.

El paquete fue remitido desde Perú y tenía por destinatario a la acusada Paloma , con domicilio en Avda. DIRECCION000 n ° NUM005 de esta ciudad, quien desconocía el contenido del paquete pues la otra acusada, Tania , que ya la conocía anteriormente, había entablado mayor grado de amistad con ella con el fin de obtener sus señas personales, y dirección con el objeto de remitirle a esta la droga finalmente incautada.

Dos funcionarios de la GC, trasladaron, amparados en la orden de entrega, el paquete hasta esta ciudad, donde lo entregaron a un miembro del EDOA 11 de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga.

Gestionada la entrega del paquete con la empresa encargada "IBEREXPRESS", se concertó una cita con la acusada Tania , para el día 07.02.2011 a las 10.15 horas.

A la hora referida, la acusada Paloma , desconocedora incluso de que iba a recibir el paquete, y alentada por Tania , recibió el paquete firmando el recibo oportuno y satisfaciendo las tasas del paquete. En el momento de la recepción, la acusada Tania , dijo a Paloma que firmara la recepción e incluso le dio 50 euros para pago de las tasas.

Ambas fueron detenidas en ese momento. Tania portaba la suma de 555 euros, fruto de la actividad ilícita que se describe.

Practicada diligencia de apertura del paquete en sede del Juzgado de Instrucción n° 1 de Málaga, el día 07.02.2011, resultó contener, varios objetos sin interés y tres sogas de bozal para caballería de cuero, de las que dos , en su interior y de forma longitudinal, tenían una cubierta conteniendo sustancia que debidamente analizada resultó contener cocaína con peso total de 972 g y pureza en principio activo equivalente a 80.9 % , lo que arroja un peso total de cocaína pura de 786,35 gramos. Y un valor en el mercado ilícito de 59.034 euros. Y diversos restos de cocaína con pesos respectivos de 0.08 g, 0.5 g, 0.45 g, 0.2 g y pureza de 43.4, 72.6, 69.5 y 82 %.

Los hechos que se han descrito pudieron ser planeados por el compañero sentimental de Tania . Esta persona se encuentra actualmente huída y en paradero desconocido, por lo que el presente procedimiento no se dirige contra él. Se ha librado orden de detención internacional contra el mismo.

La acusada Tania ha estado privada de libertad por esta causa desde el 7 de febrero de 2011, situación en la que permanece al día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados responden a lo que estimamos que es la más prudente valoración que puede hacerse de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

De dicha prueba ha de destacarse la declaración prestada en el plenario por la acusada, Tania , que, en suma, reconoció que, por indicación de su pareja, accedió a recibir el paquete, utilizando para ello la intermediación de Paloma , que no tenía conocimiento siquiera de que se iba a recibir un paquete, habiendo procedido la acusada a recabar sus datos (Nº de DNI, domicilio etc) para que esta recibiera el paquete, siendo indiferente que Tania pudiera desconocer que tipo en concreto de objeto o sustancia iba a ser recibida o su pureza, pues al acceder a recibir el paquete asumió la acción que finalmente llevó a cabo.

Ha de resaltarse igualmente la declaración prestada en el plenario por los Agentes de la Guardia Civil NUM006 y NUM007 , que manifestaron que realizaron tal entrega controlada del paquete, realizando el segundo mencionado la entrega material, que vinieron a manifestar que era su impresión que Paloma ignoraba todo lo relacionado con la recepción del paquete, siendo la acusada Tania la persona que finalmente estaba interesada en la recepción, habiendo incluso pagado los portes

Droga intervenida, que por su cantidad, hay que entender que estaba destinada a ser distribuida a terceros.

El análisis de la droga intervenida consta a el folio 209 de la causa.

La plenitud de la valoración probatoria determina que no pueda la Sala dejar extramuros de esta resolución la versión de Paloma . Es el art. 741 L.E.Crim , el que dispone que "el Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley". La apreciación a que se refiere el precepto no es otra cosa que la tarea consistente en la estimación o ponderación del resultado de los medios probatorios y en el supuesto enjuiciado ofrece especial interés aquella versión, la de la acusada provisionalmente antes mencionada, que desde un principio ha negado haber tenido el mas mínimo conocimiento sobre los hechos imputados, no pudiéndose establecer ecuación entre el conjunto de derechos que rodean a la declaración de la acusada inculpada (no confesarse culpable, no declarar contra sí mismo,...) y su incerteza o inveracidad intrínsecas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal ; típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no es el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros, siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege; Concurren en el caso presente todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para considerar realizado el injusto típico, a saber:

En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la cocaína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España , y tratarse, además, de drogas de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central. Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dichas sustancias se acredita fehacientemente por el análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que obran en la causa, como antes se indicaba.

El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la tenencia de la droga para el tráfico, tal y como antes se puso de relieve.

Por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, tal y como también se ha reseñado en el fundamento de derecho anterior.

No es de aplicación el párrafo segundo del art 368 del CP , que establece la mera posibilidad de imponer las penas inferiores en grado a las señaladas en el párrafo primero, atendiendo a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" toda vez que no puede considerarse de escasa entidad el hecho de traficar con cocaína en cantidad de notoria importancia.

Es de aplicación en el presente caso, en cambio, el subtipo agravado del art 369, 5º del Código Penal , en atención al análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, dado que la cantidad de cocaína pura que fue interceptada, es superior a 750 gramos, que es la cantidad a partir de la cual el Tribunal Supremo ha acordado que es notoria importancia.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora directa del art. 28 del Código Penal , la acusada, Tania , al ejecutar de propia mano, con conocimiento y voluntad la acción típica.

CUARTO.- Por la representación procesal de Tania se alegó la atenuante de confesión y colaboración con la justicia, como muy cualificada, que tendría encaje como analógica del art 21.6 del CP en relación al 21.4 del mismo texto legal .

La de confesión no sería aplicable e al faltar el requisito cronológico, dado que la acusada confesó una vez que ya fue detenida. El TS ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a la admisión de la atenuante por analogía cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria por confesión. Son ejemplos de esa doctrina la Sentencia de esta Sala núm. 358/2008, de 9 de junio cuando recuerda que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas.

Eso no ha impedido que se admita la atenuación por analogía con la confesión, siquiera exigiendo entonces algo más que la mera confesión. Así en la misma Sentencia citada se dice que se ha acogido por el TS en la Sentencia 10.3.2004 , como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ).

Cabe añadir en igual línea las Sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende ( SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).

Pero, como decíamos, la analogía puede considerarse no solamente en relación con las diversas atenuantes del artículo 21 y, entre ellas, con alguna eximente que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas, sino también, como señala la STS de 19 de junio de 2008 , con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

Examinado la causa y lo expuesto en el plenario por la acusada mencionada y por el Instructor del procedimiento, Agente de la G.C NUM006 , ha de sacarse la conclusión, a la vista de las actuaciones, dedicadas en gran parte a la corroboración de los datos facilitados por la acusada en relación al destinatario final de la droga, que las afirmaciones realizadas por la defensa se ajustan a la realidad de lo acontecido en el proceso, debiendo por ello ponerse de relieve y concluirse que si bien es cierto que la acusada confesó ser autora del delito una vez que recibió el paquete y que fue detenida, dio con posterioridad los datos suficientes y necesarios en sus declaraciones prestadas en fase de instrucción, tanto en el atestado como ante el Juez Instructor, y en el plenario para poder localizar al destinatario final de la droga, (presuntamente, Evaristo ) que no ha podido ser acusado por encontrarse en paradero desconocido, existiendo en cuanto a él una orden de detención internacional, sin cuya colaboración hubiera sido prácticamente imposible identificarlo.

Es por ello por lo que ha da calificarse como muy cualificada la analógica de colaboración prestada con la justicia, debiendo de darse el efecto atenuatorio privilegiado, rebajando las penas en un grado, conforme autoriza el art 66.2 del CP .

En cuanto a las penas en concreto a imponer, esta Sala considera ponderado imponer a la acusada la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a la cantidad de droga intervenida y a las demás circunstancias que han venido reflejándose en esta resolución, incluida la implicación en la que, por causa de la acusada condenada, se vio envuelta en un principio la otra acusada Paloma a la que el Ministerio retiró la acusación en conclusiones definitivas, debiendo de imponerse la pena de multa de 65.000 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria.

QUINTO.- El proceso penal se rige fundamentalmente por el principio acusatorio, teniendo las infracciones a este principio relevancia constitucional, toda vez que un proceso con todas las garantías en el sentido del art. 24 de la Constitución requiere que exista una acusación dentro del peculiar sistema penal español (S.T.C. 14 de abril de l985). En consecuencia, el Tribunal Constitucional español declara lesionado el derecho de defensa cuando exista una condena penal sin acusación penal previa. Por ello, no existiendo acusación penal por parte del Ministerio Fiscal en relación a Paloma , que la retiró en el acto de la vista, procede el dictado de sentencia absolutoria de la mencionada acusada, declarándose de oficio las costas causadas en cuanto a ella.

SEXTO.- La mitad de las costas del juicio le serán impuestas a la acusada Tania por imperativo del art. 123 del Código Penal .

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adoptamos el siguiente

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Paloma , ya referenciada, del delito contra la salud pública del que le acusaba provisionalmente el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Tania , ya referenciada, como autora responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, a las penas de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 65.000 EUROS con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria y al abono de la mitad de las costas.

Se acuerda mantener la situación de privación de libertad de Tania a los efectos del cumplimiento de la pena impuesta.

De conformidad con LEY ORGÁNICA 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, procédase a cancelar los antecedentes policiales generados a Paloma como consecuencia de la presente causa. Líbrese oficio a la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil con dicha finalidad, acompañando testimonio de la presente sentencia.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará a la condenada el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, ( desde el 7 de febrero de 2011) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida. Una vez firme la presente resolución, procédase, si no se hubiera realizado con anterioridad, a la destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se acuerda igualmente el comiso del dinero (555 euros) y demás efectos intervenidos a la acusada condenada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.