Sentencia Penal Nº 599/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 90/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN RAPIDOS: 90/2017
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 437/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas e Ilmo Magistradas/o:
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 26 de septiembre de 2017.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación de juicios rápidos número 90/2017 seguido en virtud de recurso interpuesto contra
Sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado 437/2016, contra D. Narciso por delito de robo con violencia en tentativa y delito
leve de lesiones, en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Debo condenar y condeno a Narciso como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, la pena a imponer es de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN y como autor de un delito leve de lesiones a la pena de MULTA DE CUARENTA DIAS CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y responsabilidad personal del art. 53 en caso de impago y a las costas'.



SEGUNDO.- La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 18 de julio de 2017.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2017 se acordó la formación de rollo numerado como 90/2017, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista Ha sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado D. Narciso plantea como motivos de su recurso el error en la valoración de la prueba y en segundo lugar se alega quebrantamiento de normas y garantías por inaplicación del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.2 del mismo CP , solicitando por todo ello la absolución de su defendido, y de forma subsidiaria se aplique la atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP por consumo de heroína y cocaína y se rebaje la pena por el delito leve de lesiones.

Por el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso planteado.



SEGUNDO .- Alegado error en la valoración probatoria, en este punto conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia), que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



TERCERO : Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida basa el fallo condenatorio tanto en la declaración de los agentes de policía que fueron testigos de los hechos, y que si bien, no presenciaron el hecho en sí de la sustracción, si que observaron como el acusado golpeaba a la víctima, y después se iba corriendo, procediendo a perseguirlo y encontrando en su poder el reloj que la víctima reconoció como de su propiedad, sin que ninguna otra persona se hubiera acercado al acusado durante la persecución.

Se alega por el recurrente que no resulta acreditado que el mismo hubiera sustraído el teléfono móvil que el perjudicado manifestó le habían sustraído. Y ello es cierto, pero también lo es que la resolución recurrida no recoge en su relato de hechos probados que el acusado hubiera sustraído el teléfono móvil del perjudicado, sino únicamente el reloj marca Hugo Boss que fue hallado en su poder. Analizando correctamente la sentencia la falta de prueba en relación con la sustracción del teléfono móvil y el hecho de que el acusado aportara una factura de compra del teléfono que portaba. Pero en cualquier caso, resultando acreditada la sustracción, con empleo de violencia, del reloj, a través de la prueba testifical prestada por los agentes de policía, se cumplen los requisitos del tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, pues la suma de tales indicios no puede llevar a otra conclusión sino a la alcanzada por la juzgadora de instancia, en cuyo juicio de inferencia no se aprecia error o arbitrariedad alguna, debiendo ser sus valoraciones plenamente asumidas por esta Sala, al no apreciarse vulneración en el juicio crítico realizado por ésta. Lo cual supone la desestimación del primer motivo de apelación.



TERCERO : En orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se solicita por el recurrente de forma subsidiaria la apreciación de la atenuante de drogadicción, con la consiguiente rebaja penológica, motivo que también debe ser desestimado. Así, es de sobra conocido que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan acreditadas cómo el hecho mismo y en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, y por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral.

Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

Y el examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia y si el acusado tenía anuladas o simplemente afectadas la capacidad volitiva o intelectiva, presupuesto necesario para apreciar bien la atenuante cualificada del art.

21.2 CP , en relación con el art. 20.2 CP , bien la atenuante analógica 7ª del art. 21 CP .

En el caso enjuiciado, el órgano de instancia deniega la aplicación de dicha eximente, al no haber sido solicitada por la defensa en su escrito de conclusiones, que tampoco modificó en el acto de juicio oral. Siendo ello cierto, lo cierto es que no concurre base documental para la apreciación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad crimninal. Así, no existe informe pericial alguno que permita determinar que grado de intoxicación pudo tener el acusado en el momento de los hechos, o si la ingesta de sustancias estupefacientes pudo tener incidencia en la comisión del hecho o en la conciencia del mismo o de sus consecuencias. Por la parte recurrente en su escrito de conclusiones se solicitó la práctica de dicha pericial, la cual no pudo llevarse a cabo al no comparecer el acusado a dicho reconocimiento, lo cual es imputable al mismo. Y por otro lado, la única constancia documental que existe de una ingesta previa a los hechos de sustancias estupefacientes es el informe médico obrante a folio 19 de las actuaciones y que recoge que el acusado informa de un consumo reciente de heroína, tratándose de una mera manifestación del mismo y que tampoco indica el tiempo transcurrido entre los hechos y dicho consumo. Asimismo en la exploración física practicada al mismo se recoge la presencia de signos leves de intoxicación, sin describir la sustancia o el alcance de la misma.

No existiendo en la causa ningún otro informe médico que acredite la existencia de tales circunstancias, de la prueba documental obrante en las actuaciones no puede extraerse otra conclusión que la alcanzada por la juzgadora de instancia, que debemos ratificar en esta alzada, pues no se ha aportado documentación alguna que permita acreditar un consumo de drogas abusivo o no por parte del acusado.

A tenor de la doctrina jurisprudencial mantenida por nuestro Tribunal Supremo, no basta la condición de alcohólico o drogadicto para la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con base en lo dispuesto en los artículos 20-2 y 21-2 del CP vigente, L.O. 10/95, si no se acredita a su vez, que tal condición afecta de forma directa a cualesquiera de los factores determinantes de la imputabilidad (conciencia, inteligencia, y voluntad ).En el mismo sentido la ST Supremo, de 17-Enero-97 , 1-Abril -96 , entre otras, ' La aplicación de las circunstancias atenuantes y eximentes exige su plena acreditación en autos, cual si de los propios hechos básicos a enjuiciar se tratara '.Resulta igualmente necesario, para la aplicación de tales circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal, que se acredite, que el acusado actuó a causa de su grave adicción al alcohol o a las sustancias tóxicas, al tiempo de cometerse los hechos, que se encontrara en situación de intoxicación plena o bajo los efectos o influencia de un síndrome de abstinencia, por dependencia a tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, al tiempo de cometer la infracción penal y en el caso enjuiciado, no consta en modo alguno acreditado que al tiempo de que se produjeron los hechos, el acusado tuviera anuladas o muy mermadas sus facultades intelectuales y volitivas, determinantes de la imputabilidad, pues esto, a falta de una prueba pericial en toda regla, no se deduce del informe del medico forense' Por ello procede desestimar el segundo motivo de impugnación, planteado de forma subsidiaria, de ahí que no sea aplicable rebajar la pena en el sentido que se solicita, y sin más consideraciones jurídicas, lo procedente previa desestimación del recurso, es confirmar la resolución recurrida.



CUARTO : Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr.

Narciso contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona seguido por un delito de robo con violencia en grado de tentativa y delito leve de lesiones, CONFIRMAMOS TOTALMENTE dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente .

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.