Sentencia Penal Nº 599/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 219/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL Nº 219/17.
ROLLO 43/17 JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA .
PROC. ABREVIADO Nº 121/15 (J. INSTRUCCIÓN Nº 9 DE GRANADA).
Ponente: Ilma. Sra. LAURA MARTÍNEZ DIZ.
NIG: 1808743P20150003245.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 599-
ILTMOS. SRES .:
D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
Dª Mª MARAVILLAS BARRALES LEÓN
Dª LAURA MARTÍNEZ DIZ
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada, a 04 de diciembre de 2.017.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, el Rollo nº 219/2017, del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada, por un delito de continuado
de hurto y falsedad en documento mercantil, siendo parte, como apelante, Jorge , representado por la
Procuradora Sra. Aranda Medina y defendido por la Letrada Sra. Morata López; como apelado, el Ministerio
Fiscal. Ha actuado como ponente la Magistrada Iltma. Sra. LAURA MARTÍNEZ DIZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 11 de mayo de 2.016, sentando como hechos probados los siguientes: 'Que Jorge , mayor de edad y con sentencia firme de fecha 3 de septiembre de 2014 del Juzgado Penal 3 por la que se le condenó a 3 meses y 10 días de prisión por hurto cometido el 2-9-14 y extinguida el 12-9-14, con ánimo de enriquecerse y de forma continuada en el tiempo entre el 15 de diciembre de 2014 y el 2 de febrero de 2015, se dedicó a sustraer cuatro bicicletas estacionadas en la zona del Centro Comercial El Serrallo. Entre la tarde noche del 15 de diciembre de 2014 se llevó consigo la bicicleta marca Togano propiedad de Valeriano tasada en 100 euros. Entre las 13,15 y del 3 de enero y las 2,15 del día siguiente, se llevó consigo la bicicleta marca Indur SD propiedad de Carina , tasada en 100 euros. Entre las 14,15 y las 16 horas del 19 de enero de 2015 se llevó la bicicleta marca WRC propiedad de Ángel Daniel , tasada en 369 euros. Y a las 23 horas del 2 de febrero de 2015, se llevó la bicicleta BH propiedad de Inocencia tasada en 220 euros, siendo abordado por agentes de seguridad que le identificaron y a los que golpeó sin causar lesión, impidiendo estos que se apropiase de esta ultima bicicleta.

En el curso de la investigación se descubrió que entre el 15 y el 29 de enero de 2015, el acusado vendió varias bicicletas en el establecimientos como Todo Cash de la C Juan Pablo II n 9 y Cash Converter de Obispo Hurtado de Granada, aportando un DNI a nombre de David , que el fue sustraído y en el que el acusado firmaba imitando la firma del mismo en los distintos contratos de compraventa con el fin de ocultar su intervención en ellos y así eludir que se le relacionase con la venta de bicicletas.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, en su parte dispositiva, condena a Jorge en los siguientes términos: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jorge como autor de un delito de hurto, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a dieciséis meses de prisión y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, a dieciséis meses de prisión de con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses con cuota de ocho euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a a Valeriano en 100 euros, a Carina en 100 euros y a Ángel Daniel en 369 euros y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado interpuso recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia Provincial que tras los oportunos trámites legales, formándose el oportuno Rollo bajo el núm. 219/17, señaló el día 23 de noviembre de 2.017 para deliberación, votación, quedando los autos vistos para dictar sentencia.



CUARTO.- No se acepta la relación de hechos probados de la sentencia impugnada, los cuales se sustituyen por los siguientes: 'En hora no precisada del día 2 de febrero de 2.015, Jorge , se llevó una bicicleta marca BH que Inocencia había estacionado en las inmediaciones del Centro Comercial Serrallo Plaza.

Dicha bicicleta, que estaba valorada en 220 €, no ha sido recuperada por su dueña.

Sobre las 23:00 horas del mismo día, Jorge , volvió al citado centro comercial, a por la bicicleta con la que él ese día había acudido a dicho establecimiento, siendo abordado por agentes de seguridad del mismo, quienes lo retuvieron hasta la llegada de la policía.

Constan en la causa diversos contratos de compraventa de bicicletas firmados por Jorge , pero habiendo utilizado para ello un D.N.I. a nombre de David , firmando como si fuera este último Jorge , ya había sido condenado por sentencia firme de 3 de septiembre de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad , como autor de un delito de hurto cometido el 2/9/2.014, por el que se le impuso una pena de 3 meses y 10 días de prisión'.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó al acusado como autor de un delito continuado de hurto y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por considerar acreditado que aquél sustrajo en tres ocasiones diferentes de las inmediaciones del referido establecimiento comercial no sólo la bicicleta antes antes indicada sino también otras dos más en el mes de diciembre de 2.014 y enero del 2.015 respectivamente, habiendo vendido otras en establecimientos de segunda mano, firmando los contratos de compraventa simulando ser otra persona.

Frente a este fallo condenatorio, la representación del condenado recurre en apelación solicitando su libre absolución invocando la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y alegando, entre otras razones, la insuficiencia de la prueba practicada y las muy diversas incoherencias existentes de orden probatorio: la sentencia se basa como prueba de cargo en unas grabaciones efectuadas con las cámaras de seguridad del centro comercial, testificales de los guardias de seguridad y un agente de policía, que se apoyan en dichas grabaciones, de las que sólo se aporta un fragmento, que además no es revelador de hecho delictivo alguno, siendo finalmente que, respecto a la falsedad de la que se le acusa, el acusado no recuerda nada.



SEGUNDO.- El recurso presentado ha de ser parcialmente admitido, por considerar esta Sala, a la vista del contenido de la sentencia y de la prueba desarrollada en el juicio de instancia, que sólo respecto de la sustracción de la bicicleta BH, pericialmente tasada en 220 €, se practicó en el plenario suficiente actividad probatoria de cargo de la entidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia de dicho inculpado.

Prueba de cargo que vino constituida esencialmente por la confesión parcial de este hecho, y la declaración de su propietaria, quien manifestó como le fue sustraída.

Por el contrario, respecto de las otras dos sustracciones por las que igualmente ha sido condenado y la falsedad que se le imputa, este tribunal entiende que no ha habido esa prueba de cargo válida, lícita y suficiente que como requisito indispensable exige la jurisprudencia, tanto del TC como del TS, para que pueda ser libremente valorada por el juzgador conforme al art. 741 de la L.E.Crim .

Y es que, en efecto, analizada la sentencia (como así mismo la grabación del juicio) se constata que el magistrado de instancia, frente a la negación de tales hechos por parte del acusado, ha fundado exclusivamente su fallo condenatorio en el testimonio de unos testigos que a su vez se basan en unas grabaciones . Un testimonio al que, en principio, no cabría oponer ningún reparo a la luz de las conocidas pautas de credibilidad exigidas por la jurisprudencia. Pero sucede, sin embargo, que ninguno de los testigos (como ellos mismos reconocen) presenciaron físicamente tales hechos sino que vieron lo ocurrido a través de unas grabaciones de las cámaras de seguridad del centro comercial, de las que se dicen que se aportan 4CD (folio 24), si bien sólo constando uno sólo (de fecha 15/12/2014) en soporte no original e ignorándose si íntegro o no, y aunque este fragmento sí fue visionado contradictoriamente en el juicio, se ha de destacar su carente valor probatorio, pues no se advierte a que instantes se refiere, si antes o después de la supuesta sustracción del 15/12/2014. No se ha visionado (ni aportado) ninguna otra grabación.

Mencionaremos someramente, la jurisprudencia existente en torno a este medio probatorio.

Tanto el Tribunal Constitucional ( STC de 16/11/92 ) como el Tribunal Supremo (entre otras las SSTS de 21/5/94 , 18/12/95 , 27/2/96 , 5/5/97 , 17/7/98 , 19/5/99 , 23/2/01 o 29/10/01 ) han admitido la validez de las grabaciones videográficas como prueba de cargo aptas para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto que constituyen un medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Ahora bien, esa validez se encuentra subordinada imprescindiblemente al previo cumplimiento de dos condiciones esenciales: una primera, de carácter general, consistente en la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona (razón por la que será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleve a cabo en domicilios o lugares privados similares protegidos por el art. 18 CE ). Y otra segunda, de carácter más específico, que comporta la exigencia de que en su incorporación al proceso se observen una serie de requisitos procesales muy similares a los que ya la doctrina del Tribunal Supremo venía exigiendo respecto de las grabaciones telefónicas con el fin de garantizar un control judicial de estas pruebas encaminado esencialmente a evitar toda posibilidad de adulteración intencionada o accidental de las mismas y su plena sujeción a los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.

Y todas estas exigencias o garantías que deben cumplir las grabaciones videográficas para poder constituir una lícita prueba de cargo susceptible de libre valoración por el tribunal sentenciador son, en síntesis, las siguientes: 1.- Legitimidad de la filmación .- El juez instructor o, en su caso, el órgano sentenciador, deberán comprobar previamente que la captación de imágenes se efectuó con el debido respeto a la intimidad personal e inviolabilidad domiciliaria garantizadas en el art. 18 CE . De lo contrario deberá denegar la incorporación a autos de la filmación, o, caso de haberse realizado ya ésta, no atribuirle efecto probatorio alguno ( art.

11 L.O.P.J .) 2.- Regular incorporación a los autos de la filmación. Constatada por el juez la legitimidad de la filmación, su incorporación a la causa queda sujeta a las siguientes exigencias: a).- Brevedad de su comunicación y puesta a disposición judicial, exigiendo a tal respecto el TS que esta puesta a disposición judicial del material videográfico se realice en términos relativamente breves (de forma inmediata), pues cuanto más rápida sea la aportación mejor podrá garantizarse su autenticidad frente a cualquier riesgo de manipulación. b).- Necesidad de que se entreguen los soportes originales a los que se incorporan las imágenes captadas. c).- Aportación íntegra de todo lo filmado . Y ello a fin de posibilitar la selección judicial de las imágenes relevantes para la causa tras el visionado del vídeo por parte del juez o del secretario judicial en términos similares a los que la jurisprudencia del mismo Alto Tribunal venía exigiendo para las grabaciones magnetofónicas de intervenciones telefónicas (v. en especial la STS 19/5/99 ). 3.- Garantías complementarias de autenticidad. Supuesta la legitimidad de la grabación y su regular incorporación a autos, su eficacia probatoria en el juicio oral queda subordinada a la concurrencia de un plus de credibilidad y a su plena sujeción a los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad que deben regir en dicho acto procesal.

Ese plus de credibilidad de la filmación exige la práctica de una complementaria prueba pericial cuando resulte controvertida la autenticidad del material videográfico aportado a autos, y de la testifical del operador que obtuvo las imágenes en tanto que tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal.

Naturalmente este último requisito no puede ser exigido cuando la cinta videográfica haya sido realizada de forma automática por la cámara de seguridad de una entidad que, por prescripción legal o iniciativa propia, disponga de estos medios técnicos de filmación. Sin embargo, precisamente por ello, recuerda el TS (en especial STS 19/5/99 ) que en estos casos es preciso extremar el rigor de las medidas de control de la filmación en tanto que en tales supuestos la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador. Y en este sentido, si bien nuestro Alto Tribunal había venido inicialmente supeditando la eficacia probatoria de esas filmaciones videográficas a su visualización en el acto del juicio oral para que así tuvieran realidad los principios procesales antedichos, aunque con alguna aislada excepción ( STS 23/2/01 ), este visionado en el plenario lo ha considerado, en todo caso, ineludible , so pena de falta de virtualidad probatoria, cuando se trate de estos supuestos de grabaciones efectuadas automáticamente ( STS 29/10/01 , 5/6/13 ).

En definitiva, no pudiendo ser objeto de contradicción la presunta prueba documental que habría consistido en las grabaciones de las cámaras de seguridad que tenía instaladas el Centro Comercial Serrallo Plaza, es claro que 'por traslación', la declaración de los agentes de seguridad y de policía nacional que dicen haber visionado aquéllas no revisten los caracteres de prueba, al no ser posible contradicción alguna.

Y si a la falta de visionado en el acto del juicio oral de las grabaciones efectuadas por las cámaras de seguridad, unimos la carencia de virtualidad probatoria determinante de la única grabación que se ha aportado y visualizado, la única conclusión lógica nos aboca necesariamente a la estimación prácticamente íntegra del recurso interpuesto, pues de todo lo expuesto, se infiere que el acusado, sólo puede ser considerado autor (por la única sustracción acreditada) de la entonces vigente falta de hurto del art. 623.1 C.P . Razón por la que deberá ser revocada parcialmente la sentencia recurrida, sustituyéndose por la presente en la que dicho acusado deberá ser condenado como autor de la referida falta de hurto a la pena de multa de un mes a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Cuantía de la cuota que se fija en esa prudencial cifra habida cuenta la no acreditada capacidad económica del condenado y la doctrina establecida por el Tribunal Supremo para estos casos (entre otras, SSTS 07/04/1999 y 24/02/2000 ).



TERCERO.- De la misma manera, por insuficiente prueba de cargo, debe ser absuelto el recurrente del delito continuado de falsificación en documento mercantil por el que venía siendo acusado. Bien es cierto que consta en autos informe pericial judicial (f. 366 y ss.), que no ha sido impugnado, en el que se concluye indefectiblemente que la firma de todos los contratos (siete contratos) de compraventa aportados a las actuaciones (se aprecia la falsedad del art. 390.1, respecto de quien se hace pasar por otra persona aportando su D.N.I., así la STS de 17/1/03 ) no ha sido realizada por David (así lo declaró también este último), y sí por el acusado. Mas lo cierto es que, al margen de ello, no ha sido debidamente practicada prueba sobre si dichos documentos tuvieron acceso a la vida civil o mercantil, dato absolutamente relevante para poder dictar un pronunciamiento de condena por un delito como el que es objeto de acusación. Respecto a los contratos referidos (el acusado manifestó no recordar nada sobre ello), al margen de la pericial practicada sobre la firma sobre ellos estampada y consiguiente fingida personalidad, no existe modo de saber como accedieron (o si accedieron) a algún establecimiento comercial o si de alguna manera surtieron efecto alguno, pus ni se ha contado con la testifical de los representantes legales o dependientes de lo establecimientos en que presuntamente fueron confeccionados, ni se ha ratificado la diligencia policial en que así consta, pues el agente de Policía Nacional que testificó en la vista, no pudo concretar nada al respecto, ya que él no había intervenido en la práctica de tal diligencia, siendo que los atestados no pueden considerarse como documentos, pues son simple constatación de actuaciones policiales, cuya eficacia probatoria está supeditada a que los policías intervinientes ratifiquen personalmente ante presencia judicial lo por ellos realizado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 de la L.E.Crim .



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto la Procuradora Sra. Aranda Medina en nombre y representación de Jorge contra la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2.017 dictada por Juzgado de de lo Penal nº 1 de los de Granada en Juicio Oral nº 43/2017 , REVOCANDO dicha resolución y ABSOLVIENDO a Jorge del delito continuado de hurto y del delito continuado de falsedad en documento mercantil por los que había sido acusado, unicamente CONDENÁNDOLE como autor de una falta de hurto del art. 623.1 C.P ., a la pena de multa de un mes a razón de seis euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, manteniendo también el pronunciamiento correlativo de indemnización a su propietaria fijado en la sentencia de instancia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.