Sentencia Penal Nº 599/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1211/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.006.00.1-2014/0012050
AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 1211/2017
SECCIÓN TREINTA J. Oral 329/2016
Jdo. Penal 25 MADRID
S E N T E N C I A Nº 599/2017
Magistrados:
Mª del Pilar OLIVAN LACASTA
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por las representaciones
procesales de Arcadio y de Leonor contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo
Penal nº 25 de Madrid, el 24 de abril de 2017 , en la causa arriba referenciada.
El apelante Arcadio estuvo asistido de letrado en la persona de D. Eduardo Prieto Sinausia.
La apelante Leonor estuvo asistida de letrada en la persona de Dª Macarena Varela Sánchez.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'En una fecha no determinada pero desde el mes de Abril de 2014, Arcadio , nacido el NUM000 -75 en Marruecos, con NIE NUM001 , y su esposa Leonor , nacida el NUM002 -74 en Marruecos, con NIE NUM003 , mayores de edad y sin antecedentes penales, accedió a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM004 , NUM005 portal NUM006 de Alcobendas, propiedad de la entidad Viviendas Acogidas SA, que estaba desocupada en ese momento, habitando en la misma de manera continuada, sin la autorización de su legítimo propietario.

Los acusados continúan residiendo en el inmueble'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Arcadio y Leonor como autores responsables criminalmente de un delito de usurpación de bienes inmuebles del artículo 245,2 del Código Penal en la redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de Marzo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles, a cada uno de ellos, la pena de 4 meses multa a razón de una cuota diaria de 3 euros, con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal acordando el desalojo inmediato de Arcadio y Leonor , una vez que adquiera firmeza esta resolución, de la vivienda que ocupan ilícitamente sita en la CALLE000 número NUM004 , NUM005 portal NUM006 de Alcobendas, y la devolución a su titular condenando igualmente a Arcadio y Leonor a indemnizar a Viviendas Acogidas SA con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, previa pericial practicada al efecto, que correspondería a la suma de los alquileres mensuales devengados durante toda la ocupación del inmueble (desde Abril de 2014 hasta su efectivo desalojo) de una vivienda de protección pública de la Comunidad de Madrid zona A de Alcobendas, en concreto en la CALLE000 número NUM004 , NUM005 portal NUM006 de Alcobendas, según las dimensiones de la misma y los porcentajes correctores que resulten de aplicación y con expresa imposición de las costas procesales, que no incluyen las de la acusación particular.' II. La parte apelante, Arcadio , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente, que se aprecien las atenuantes de los artículos 21.1º en relación con el 21.5ª y del 21.6ªdel CP , de dilaciones indebidas y de estado de necesidad, como muy cualificadas; o, subsidiariamente, simples, dejando sin efecto la responsabilidad civil por falta de motivación.

III. La parte apelante, Leonor , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente, que se aprecien las atenuantes de los artículos 2 O. 5ª y subsidiariamente, la del artículo 21.1ª en relación con el 20.5ª del CP ; y la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP . Y que se deje efecto la responsabilidad civil por falta de motivación.

IV.- El Ministerio Fiscal y la representación procesal de VIVIENDAS ACOGIDAS, S.A. instaron la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Arcadio interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria aduciendo que se ha infringido el artículo 8.4 del CP pues la conducta debe sancionarse no como delito sino a través de la LO 4/15, de 30 de marzo de Protección Ciudadana que regula, en su artículo 37.7 como infracción administrativa la ocupación de cualquier inmueble.

El motivo del recurso no puede estimarse.

La reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, si bien degrada la consideración como leve del delito de usurpación de bien inmueble, en atención a la pena de multa de tres a seis meses con el que se castiga, en ningún caso lo despenaliza, siendo otras normas de rango administrativo, como la Ley de Seguridad Ciudadana, residual, subsidiaria de la regulación penal y de ninguna manera incompatibles, conforme refrenda una amplia doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. Es más, se otorga en el precepto preferencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa lo que obliga a los organismos públicos a abstenerse de actuar en los supuestos en que los hechos pueden ser, como en el caso, constitutivos de infracción penal, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos.

Como ha dicho la Sección 23 de esta Audiencia en su reciente sentencia nº 69/2017, de 7-2 , que se remite a su auto previo 18 de enero 2016 (RPL 30/2016), 'Insistimos en que no resulta compartida la afirmación de la sentencia de instancia en cuanto entiende producida con la promulgación de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana una derogación 'tácita' del delito de usurpación contemplado en el Código penal. En primer lugar, porque la Ley de Seguridad Ciudadana ya tuvo en cuenta que incidía en algunos tipos penales, y de hecho 'rescató' como infracciones administrativas algunas de las conductas que resultaban despenalizadas en el nuevo Código Penal. Así resulta de su Exposición de Motivos, donde puede leerse: 'la reforma en tramitación del Código Penal exige una revisión de las infracciones penales de esta naturaleza que contenía el libro III del código punitivo para incorporar al ámbito administrativo algunas conductas que, de lo contrario, quedarían impunes, como son ciertas alteraciones del orden público, las faltas de respeto a la autoridad, el deslucimiento de determinados bienes en la vía pública o dejar sueltos animales peligrosos'. En segundo lugar, ante la falta de indicación expresa de la supresión de un tipo penal. La Disposición Derogatoria única de la L.O 4/2015, de 30 de marzo establece en su apartado 2, que 'Asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en esta Ley'. Y el artículo 245.2 del Código penal , al definir el delito de usurpación cometido sin violencia o intimidación, no se opone a lo dispuesto en la Ley de Seguridad Ciudadana , puesto que ésta contempla como infracción administrativa una conducta de menor entidad que la delictiva, que se define en los términos de levedad circunstancial antes expresados.

No existe coincidencia de ilícitos descritos por una razón sustancial: la expresa reserva que la L.O. 4/2015 repetida deja hecha a los supuestos en que los hechos sean constitutivos de delito, sin concentrarlo en la modalidad que exige la violencia o la intimidación en la dinámica comisiva, que es el supuesto del artículo 245.1 que la sentencia de instancia considera ya como única modalidad de usurpación compatible con la nueva regulación administrativa. Desde este punto de vista no puede descartarse conceptualmente que nos encontremos ante la posible comisión de un delito de usurpación tipificado en el artículo 245.2 del Código Penal . Desde el punto de vista de la legalidad, en el tratamiento normativo de este tipo de conductas nos encontramos tras la promulgación de la vigente Ley Orgánica de protección de la Seguridad Ciudadana ante una zona tangencial entre el Derecho Penal y el Derecho administrativo sancionador, pues de uno y otro modo, tanto la citada ley como el Código Penal contemplan como ilícito el comportamiento de ocupación inconsentida de inmuebles. Ahora bien: insistimos, diferenciados por la intensidad y por ello compatibles.

Como se puede leer en el Voto particular emitido a la STC de 17 de octubre de 1991 (ROJ: STC 196/1991 ), y en este punto nada contradictorio con la sentencia: 'a los efectos del cumplimiento del principio de legalidad, lo único que el art. 25 C.E . prohíbe es que nadie sea condenado por acciones que en el momento de producirse no constituyan «delito o infracción administrativa», sin que la norma constitucional vede la posibilidad de que, sobre el mismo hecho y contra el mismo autor, se efectúe una sucesión más favorable de normas para el condenado, que es lo que en realidad acontece en los supuestos de «descriminalización» en sentido estricto... pues entre el ilícito penal y el administrativo no existe diferencia alguna en todo lo referente a su naturaleza (no en vano al Derecho administrativo sancionador se le denomina también «Derecho penal administrativo»), aun cuando puedan existir importantes singularidades en atención a la gravedad y entidad de la sanción, a la competencia para imponerla y, en menor medida (pues, este Tribunal tiene declarado que las principales garantías procesales penales han de ser también de aplicación en la esfera del procedimiento sancionador), al procedimiento a través del cual se haya de imponer la sanción'. Pero una cosa es hablar de la naturaleza similar en tantos puntos entre uno y otro ordenamiento, y otra bien distinta entender que la regulación tangencial de una conducta en la norma administrativa sancionadora produce una derogación 'tácita' de la norma penal, máxime cuando la primera de forma explícita recoge la reserva -como sucede en este caso- que deja a salvo la condición de ilícito penal de los hechos que, para supuestos de menor intensidad, acoge como faltas administrativas'.



SEGUNDO .- Responsabilidad civil. Tanto Arcadio como Leonor interesan se deje sin efecto la responsabilidad civil establecida en la sentencia de instancia, en concreto la indemnización por los alquileres dejados de percibir. Y los recursos, en este punto concreto, deben prosperar.

El artículo 109.1 del Código Penal dispone que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Por otra parte el artículo 110 del referido texto legal indica que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º la restitución. 2º la reparación del daño. 3º la indemnización de perjuicios materiales y morales. Así pues, la responsabilidad civil debe ser consecuencia de un delito cometido y tiene como fundamento la de reparar o compensar los efectos que el delito ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados por el hecho delictivo, configurándose como una consecuencia del actuar delictivo de carácter compensatorio al daño producido por una agresión ilícita considerada como delictiva.

En el presente supuesto, habiéndose procedido por los acusados a cometer un delito leve de usurpación, al ocupar un inmueble, es necesario que en materia de responsabilidad civil se proceda a acordar la restitución del inmueble a su legítimo propietario, en los términos expuestos en la sentencia, punto este que no se cuestiona.

Pero la responsabilidad civil en absoluto puede comprender el abono de la suma de los alquileres mensuales devengados durante la ocupación del inmueble (los cifraba la acusación particular en 20.459,45 euros y la sentencia difiere su cuantificación para la ejecución de la sentencia). Serían indemnizables, por ejemplo, los daños causados por la ocupación; pero nunca unos alquileres, que necesariamente tendrían que provenir de un contrato de arrendamiento (verbal o escrito), lo que presupone un consentimiento por parte del titular del inmueble, ausente en el ilícito que nos ocupa. A mayor abundamiento y solo a efectos dialecticos, hubiera sido preciso que la propiedad acreditara que durante el periodo de la ocupación tuvo uno o varios arrendatarios dispuestos a abonar la renta mensual que reclama y que por mor de la ilícita ocupación no hubieran podido llegar a buen fin.

Por tanto, procede dejar sin efecto la condena al abono de la suma de los alquileres.



TERCERO .- Arcadio y Leonor interesan se aprecie la eximente de estado de necesidad.

Debemos recordar que la apreciación del estado de necesidad desplaza la carga de la prueba a la defensa o defensas, no bastando con su mera alegación, pues como toda circunstancia eximente ha de quedar tan acreditada como el hecho punible.

Los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad son: 1. Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

2. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

3. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

4. Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

5. Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Además, para su apreciación, como eximente o como atenuante, en ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º) La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º) Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º) En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya en sentencias de 21 de enero de 1986 , 30 de abril de 1991 y 4 de mayo de 1992 , entre otras, declara que el estado de necesidad se caracteriza por la objetividad y por la inmediatez, es decir, por la gravedad e inminencia del mal, requiriendo además para su viabilidad en denominados casos de precariedad o indigencia, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que la esfera personal, profesional y familiar, que se podrían utilizar y, finalmente, que no haya otra solución que la de proceder de modo antijurídico.

La aplicación de las pautas y criterios jurisprudenciales que se acaban de reseñar impiden acoger este motivo del recurso.

Aceptamos que carezcan los recurrentes de capacidad económica para adquirir una vivienda por sus propios medios, no se discute que sean padres de tres hijos y que estén a su cargo, ni que tengan t derecho a una vivienda digna. Pero esa precaria situación económica no justifica que se vieran abocados a la comisión del delito por el que han resultado condenados en la instancia. Antes de ocupar un inmueble sin la autorización de su legítimo propietario, lo que en la legislación española constituye un delito, deben agotarse cuantos recursos o mecanismos legales estén a su alcance para solucionar el conflicto. Sin duda tendrán familiares que puedan ofrecerles una habitación, pueden compartir en régimen de alquiler una habitación, acudir a la beneficencia o a los servicios sociales para solicitar una vivienda digna, a estos especialmente. Nada de esto consta que hayan hecho. Antes de actuar ilícitamente es necesario justificar no solo, tanto la situación económica, familiar y personal de quien lo invoca, sino el agotamiento o insuficiencia de los recursos familiares y sociales que se ofrecen habitualmente en estos casos Y es que el artículo 47 en relación con el artículo 9,2 de la Constitución establece el derecho de todos los españoles a una vivienda digna, pero, junto con el reconocimiento de los derechos a la igualdad y al disfrute de una vivienda digna y adecuada,- imponiendo incluso a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este último derecho, también se reconoce el derecho a la propiedad privada, cuya función social delimita su contenido, pero de acuerdo con las leyes y sin que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos sino por las causas legalmente establecidas.

Por consiguiente, no acreditada la situación de necesidad, no en el sentido amplio y vulgar del término sino en el técnico jurídico del art. 21.5 del Código Penal , no es posible aceptar el estado de necesidad como eximente ni como atenuante, que requiere al menos ese elemento estructural, aunque no concurran los demás requisitos de la atenuante completa (como la equivalencia de bienes jurídicos afectados).



CUARTO .- Arcadio y Leonor interesan se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que provienen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de2-6 ).

En el caso, no procede apreciar la dilación que se denuncia pues la respuesta judicial se ha obtenido en un plazo razonable en tanto los hechos datan de abril de 2014, el proceso se inició el 8 de mayo de 2014 y se ha obtenido resolución en primera instancia el 24 de abril de 2017. Y en el periodo de inactividad que se denuncia, comprendido entre el 11-12-14 (se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado) al 25-06-16 (se dictó auto de apertura de juicio oral) no hubo tal. Se dictó auto el 27-11-15 sobre diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 780.2 LECr ., VIVIENDAS ACOGIDAS,SA aportó la documentación que obra a los folios 104 y siguientes, el Ministerio Fiscal presentó conclusiones provisionales el 19-05-16 y la acusación particular el 20-06- 16.



QUINTO. - Pero, pese al rechazo de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que hemos analizado, la pena y cuota de la multa ha de modificarse e imponerse en el mínimo.

Porque ninguna razón se explicita en la sentencia para no imponer a los apelantes la pena en su mínimo absoluto de tres meses y a este ha de reducirse la pena. Y la cuota de multa, fijada en 3 euros, debe reducirse a su mínimo de 2 euros. Porque no se ha acreditado que sufran una situación de miseria o indigencia pero es lo cierto que por sus manifestaciones y el tipo de delito cometido, cabe inferir que su situación económica es precaria y la asunción de una multa contribuye a agravar la misma. Por ello estimamos que es procedente reducir el importe de la cuota de la multa a los dos euros.



SEXTO .- No apreciándose temeridad ni mala fe, procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMAN PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Arcadio y Leonor contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, el 24 de abril de 2017 , que les condena como autores de un delito de usurpación, condena que confirmamos pero sustituyendo la pena de multa de cuatro meses impuesta por la de TRES MESES MULTA y la cuota de tres euros por DOS EUROS diarios, manteniendo el resto, declarando de oficio las costas de la primera y segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.