Sentencia Penal Nº 599/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1541/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0210627
Procedimiento Abreviado 1541/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Leganés
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 251/2012
SENTENCIA Nº 599/2017
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas/
Ilmo. Sr. /Sr Magistradas/Magistrado que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala PA 1541/2016,
correspondiente al PA 251/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Leganés y seguidos por un
delito contra la Salud Pública, contra los acusados:
1.- Maximino .
Nacido el NUM000 de 1984. Con permiso de residencia nº NUM001 . Hijo de Roque y de Felicidad
. Natural de Marruecos. Domiciliado en c/ DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Leganés
(Madrid), sin que consten antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta
causa.
2.- Juan María .
Nacido el NUM005 de 1988. Con D.N.I. NUM006 . Hijo de Alexis y de Raquel . Natural de Melilla
(España). Domiciliada en c/ DIRECCION001 nº NUM007 - NUM008 NUM009 , de Leganés (Madrid),
con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya solvencia no consta y en libertad provisional
por esta causa.

Representados, el primero por el procurador D. LUIS ALFARO RODRÍGUEZ y defendido por el letrado
D. ESTEBAN LEÓN GONZÁLEZ y el segundo por el procurador D. JOSÉ CARLOS ROMERO GARCÍA y
defendido por el letrado D. ANTONIO DEL CAZ MORENO.
Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368.1 y 2 del Código Penal , en su modalidad de menor entidad, de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando como responsables del mismo a Maximino y Juan María , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal y pidió se les impusiera las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 18 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de prisión y costas. Asimismo solicitó el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legalmente previsto.



SEGUNDO.- La defensa de Maximino , en igual trámite, negó los hechos formulados por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido, con todo tipo de pronunciamientos favorables. Con carácter subsidiario solicitó la aplicación del párrafo 2º del art. 368 C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C. Penal .



TERCERO.- La defensa de Juan María , en igual trámite negó los hechos formulados por el Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido. Con carácter subsidiario solicitó la aplicación del párrafo 2º del art. 368 C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C. Penal .



CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Examinada la prueba practicada se declaran como Hechos Probados: El día 23 de enero de 2012, sobre las 20:30 horas, el acusado Juan María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, cuyos demás datos constan en el encabezamiento de esta sentencia, vendió una piedra de sustancia blanca pulverulenta a Justo , a cambio de 30 euros, en el interior del pub Weekend, sito en la calle Batalla del Ebro, de la localidad de Leganés (C.A.Madrid). Dicha piedra, a su vez, le había sido entregada inmediatamente antes en el interior del citado establecimiento, por el acusado Maximino , mayor de edad y sin que consten antecedentes penales y cuyos demás datos constan en el encabezamiento de la sentencia, con quien actuaba en connivencia.

Analizada la sustancia ocupada a Justo , en el correspondiente laboratorio oficial, resultó ser cocaína, con un peso de 106 mg. y una pureza del 24,9 %, lo que supone un peso en términos de pureza del 100 % de 26, 39 mg.

El valor de la droga incautada en el mercado ilícito sería de 6,212 euros.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y está comprendida en la Lista I de la Convención única de 1961, sobre estupefacientes.

Ocurridos los hechos el 23-1-2012, se incoaron D. Previas el 31-1-12.

Con fecha 23-9-2013 se dicta Auto de apertura del J. Oral, designándose como órgano competente los Juzgados de lo penal de Getafe, a los que se remiten las actuaciones, que son recibidas el 31-5-2016.

Por Auto de fecha 13-10-16 se considera órgano competente para el enjuiciamiento la Audiencia Provincial de Madrid , recibiéndose en esta Sección el 25-10-16 y celebrándose la vista el 27-6-2017 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del Código Penal , tratándose, la sustancia ocupada de las que causan grave daño a la salud (cocaína).

Castiga el art. 368 C. Penal a los 'que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines...'.

En el caso presente la modalidad de tráfico que se integraría en el tipo delictivo, sería el de facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, mediante la venta a un tercero a cambio de dinero.

a.- La prueba de cargo practicada en el presente juicio está constituida por el hecho de la ocupación de la sustancia de ilícito tráfico al comprador, su declaración, la declaración de uno de los agentes de la Policía Nacional, que intervino en los hechos, así como los informes de análisis de la sustancia ocupada, que no ha sido impugnado por las defensas y su valor, tampoco impugnado.

Los acusados negaron que hubieran vendido droga.

b.- La principal y única prueba de cargo de la acusación es la testifical del comprador de la droga, que depuso en la vista y del hecho de la ocupación de la misma.

Con todo dicha prueba de cargo, a juicio de la Sala es suficiente para considerar acreditados los hechos declarados probados.

No se aprecia en el testigo ningún móvil espurio. Conocía de antes a uno de los acusados, ya que en otras ocasiones le había vendido droga sin que del mismo refiera ninguna enemistad. No es sino al salir del local cuando es interceptado por la Policía, de manera casual, al estar haciendo un operativo contra el menudeo. En su declaración, de manera expresiva manifestó que se llevó un gran susto con la experiencia, que no resultó ser muy agradable, pero en modo alguno se apreció resentimiento frente a los acusados. Dicha declaración, clara y precisa, la apreciamos como verosímil y acorde con los hechos.

Ciertamente sólo tenemos como prueba periférica que apoye su declaración el hecho de la ocupación de una piedra de cocaína, lo que es compatible con la declaración del testigo de que sólo buscaba conseguir alguna dosis de dicha sustancia, de ahí que el peso y pureza de la misma, conforme ha sido analizada y pesada, responda a dicho acto de menudeo, así como el precio pagado (30 euros).

Su declaración ha sido, por lo demás constante y mantenida durante el proceso. Empezando por su declaración en sede policial (fol. 9 y ss), donde reconoció fotográficamente a los dos acusados, que ratificó expresamente en el plenario. Concretamente identifica a Juan María como la persona que le vendió la droga y a Maximino como la persona, que estando tras la barra, como camarero, fue a la que se dirigió el primero de los citados y le entregó la droga, que posteriormente, a su vez, le entregó a cambio del dinero.

En la vista declara que uno de los acusados le vendió materialmente la droga, si bien respecto del segundo, a preguntas de la defensa, señaló que no participó. Dicha contradicción debe ser salvada, a juicio de la Sala, en favor de la declaración prestada en sede policial, ratificada, como hemos dicho en el plenario, por cuanto por su proximidad a la fecha de comisión de los hechos, debe considerarse más exacta y precisa, sin que en relación con la expresión 'no participó', más confusa, suponga una enfrentada contradicción.

c.- Frente a la declaración del testigo, la declaración de los acusados se revela lógicamente exculpatoria, negando los hechos, en uso de su derecho. Sin negar que frecuentaran el pub - Juan María -o que de vez en cuando fuera por el mismo - Maximino --, lo que hace compatible sus declaraciones con la manifestación del testigo de que los acusados coincidieron con él en el local, a los efectos de lo que estamos juzgando, así como que Juan María conocía de vista a Maximino , sus declaraciones son menos contundentes, pues si bien no reconocen los hechos, ambos desvían la responsabilidad hacia terceros, de los que tan sólo dicen hablar de oídas, pero sin mayores datos que permitan desvirtuar la declaración del testigo. La contradicción de las versiones de los acusados con la del testigo comprador, a juicio de la Sala, desde la inmediación que ha supuesto oír a todos, se salva por la mayor credibilidad que nos ha ofrecido la versión de los hechos del testigo. Simple, clara, sin omisiones y sin contradicciones, a salvo lo que se nos representa una confusión en su declaración en el plenario, dado el tiempo transcurrido.

d.- No aprecia la Sala la concurrencia del subtipo privilegiado o atenuado del párrafo segundo del art.

368 C. Penal .

Dicho párrafo, tal como tiene señalado el T. Supremo, otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. ( STS 2-3-11 ; 11-5-11 ; 5-11-12 ; 12-11-13 ; 4.12.13 ) La gravedad del hecho se refiere, no a la gravedad del delito, lo que ya ha sido determinado por el Legislador, sino a aquellas circunstancias fácticas, concomitantes del supuesto concreto que se juzga y que incidan en la culpabilidad del acusado.

En cuanto a la escasa entidad del hecho, viene vinculada a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación, capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido - salud pública colectiva--, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. ( STS 10-10 . 11; 15- 2-12 ; 22-2-12). En todo caso el T . Supremo advierte que el precepto se refiere a la 'escasa entidad', no a la 'escasa cantidad'. ( STS 12-11-13 ; 4-12-2013 ) En cuanto a las circunstancias personales del acusado, inciden en la menor culpabilidad, tales como el carácter de delincuente primario, la condición de consumidor u otros aspectos, que sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen esa exigencia de una menor culpabilidad por el hecho ( STS 10-10-11 ; 15-2-12 ; 22-2-12 ).

Dichas circunstancias personales pueden referirse, además, al entorno social e individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integrarse en el cuerpo social. ( STS. 25-1-11 ; 19-5-11 ; 25-5-12 ; 22-6-12 ; 20-3-13 ; 12-12-13 ).

En el caso presente salvo la consideración de la escasa cantidad de la droga suministrada, considera la Sala que no concurren los requisitos de la escasa entidad y circunstancias personales y del hecho, que impliquen una menor culpabilidad.

Se trata de un acto típico de tráfico (venta), realizado en un establecimiento público, al que acude el acusado porque sabe, incluso por experiencia propia, tal como manifestó, que se vende droga y concretamente uno de los acusados, Juan María , al que ya había comprado en otras ocasiones. La actividad de tráfico la realizan coordinadamente los dos acusados, uno contacta y el otro, que la tiene oculta, se la suministra, para a su vez entregarla al comprador. Dichas circunstancias suponen una mayor potencialidad en el ataque al bien jurídico protegido por el delito contra la salud pública, procurando una mayor seguridad y facilidad de captar clientes, a la vez que para lograr la impunidad, al diferenciarse quien guarda la droga y quien contacta - sin ella todavía en su poder - y posteriormente la vende, en la cantidad estrictamente concretada a la solicitada por el comprador. En definitiva un mayor grado del injusto.

En cuanto a las circunstancias personales, no ha quedado acreditado que los acusados sean consumidores, ni tampoco que perciban ingresos por un trabajo legal, de ahí que quepa considerar, desde la lógica y la experiencia, que su forma de vida sea o tenga una fuerte dependencia respecto de la actividad ilícita que enjuiciamos.

En otro orden de cosas las defensas se han limitado a añadir, como petición subsidiaria, en el trámite de elevación a definitivas de sus calificaciones, la aplicación del subtipo atenuado, sin aportar datos ni pruebas sobre otras circunstancias personales, de la naturaleza o clase que apuntábamos, conforme al criterio interpretativo del tipo que hace el T. Supremo, que determinen la aplicabilidad del citado subtipo.



TERCERO.- De dicho delito son responsables criminalmente, en concepto de autores, Maximino y Juan María , al haber realizado material y directamente los hechos que le integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal .

Ambas actuaciones de los acusados, conforme a las características de este tipo de delitos, uno vendiendo materialmente la droga y el otro facilitándosela a tal fin, suponen su imputación en concepto de autores.

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada en el apartado anterior.



CUARTO.- En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6ª C. Penal , solicitada por las defensas.

El examen de los hitos procesales por los que ha transcurrido el presente procedimiento, tal como se recoge en los hechos probados, lleva a la Sala a apreciar la atenuante solicitada, alternativamente por las defensas, al apreciarse diversos períodos de paralización, que cabe calificar de extraordinarios e injustificados y en cualquier caso no imputables a los acusados, aun cuando éstos también contribuyeron en la fase de instrucción a dicha paralización, al encontrarse en paradero desconocido.

Dado el período de paralización, la atenuante debe ser considerada como muy cualificada, con la correspondiente rebaja en un grado de la pena a imponer.



QUINTO.- No se deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados.



SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, de conformidad con el art. 368, párrafo 1 º, arts. 66.2 ª, 52 , 53 y 56 C. Penal se impone la pena privativa de libertad en el grado mínimo, considerándose adecuada la de 1 año y 6 meses de prisión, a la vista de la concreta cantidad de droga intervenida y atenuante apreciada como muy cualificada; con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 3,1 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el art.

53.2 C. Penal , en caso de impago de 1 día.

SÉPTIMO.- Procede, asimismo, imponer a cada acusado la mitad de las costas causadas en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss. C. Penal .

OCTAVO.- De conformidad con el art. 374 C. Penal procede el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, procediéndose a su destrucción.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Maximino y A Juan María , como autores responsables de un delito contra la Salud Pública, previsto en el art. 368.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno, a las penas de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de duración de la condena; multa de 3,1 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de UN día y pago de la mitad de las costas causadas en este juicio.

Procede decretar el comiso de la cocaína intervenida, procediéndose a su destrucción.

Y para el cumplimiento de la pena principal de prisión y responsabilidad subsidiaria, en su caso, que se impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante este tribunal, en el plazo de CINCO días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado. Doy fe.