Sentencia Penal Nº 599/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 64/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo PA núm. 64/2018
Diligencias Previas núm. 128/2018
Juzgado de Instrucción núm. 4 de El Prat Llobregat
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. VANESA RIVA ANIÉS
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
En Barcelona, a Veintiséis de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTA , en juicio oral y público el día 27-9-2018 , ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia
Provincial de Barcelona, seguida por un delito de contra la salud pública en cantidad de notoria importancia
contra el acusado Constancio , nacido en Méjico el NUM000 -1990, con pasaporte NUM001 , sin
antecedentes penales, sin domicilio en España, en prisión provisional desde el 20-2-2018 , representado por el
Procurador José López Fernández y defendido por la Letrada Luisa Moreno Cuerva, siendo parte acusadora
el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.5º CP , reputando autora del mismo al acusada, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena mínima de seis años y un dia de prisión y multa de un millón de euros y costas, solicitando que se de a la sustancia y dinero intervenido el destino previsto en el art. 374 C Penal y 367 Lecrim . En aplicación del art. 89.2 CP , solicita el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta en prisión, procediendo a la sustitución cuando acceda al tercer grado o se acuerda a su libertad condicional.



SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas se adhirió a las presentadas por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 14:00 horas del 18 de febrero de 2018 el acusado Constancio llegó al aeropuerto de Barcelona-El Prat procedente de Lima (Perú) en el vuelo NUM002 , transportando en su equipaje facturado un abrigo en cuyo forro interior albergaba un total de veinticuatro paquetes de plástico envasados al vacío con una sustancia polvorienta de color blanco que, tras ser pericialmente analizada, resulto ser cocaína, con un peso neto de 7.973 gramos, con una pureza del 76'8%, resultando una cantidad base neta de cocaína de .6.123 gramos. Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor aproximado de 489.856 EUR, de acuerdo con el informe obrante a los folios 14 y 15 de las actuaciones. El acusado llevaba un teléfono móvil, siete tarjetas SIM y 650 USD en efectivo, procedentes de su actividad delictiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del art. 368 del Código Penal , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del art. 369.1.5º C.P .

La conducta descrita reúne la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal del art 368, como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas. En este caso la sustancia intervenida a los procesados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune hacia la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su variedad, la distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. En el caso objeto de enjuiciamiento, la incautación de la cantidad de cocaína que consta en el factum de la sentencia, nos exime de mayores explicaciones sobre la concurrencia del tipo penal y de la agravante específica prevista en el párrafo 1-5º del art. 369, al ser considerada como cantidad de notoria importancia todo transporte que supere los 750 grs netos, según la jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001, ratificada posteriormente por las de 6.11.02 y 23.6.03.



SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de su declaración y de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

El acusado reconoció los hechos objeto de la acusación en el plenario manifestando que sabía que transportaba en la maleta sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, y que la transportaba para poder percibir una cantidad de dinero a cambio. Partiendo de dicho reconocimiento, el testigo funcionario de la Guardia Civil nº NUM003 , tras ratificar sus manifestaciones en el atestado, corroboró también los hechos descritos en el factum de la sentencia. De esta forma explicó que aquel día estaban realizando en el aeropuerto un dispositivo decontrol, al igual que en anteriores ocasiones, seleccionando pasajeros procedentes del vuelo referido en hechos probados, de forma aleatoria y constató que el acusado se puso muy nervioso y al preguntarle la razón de su venida a Barcelona solo supo contestar 'por gastronomía' sin dar ninguna aproximación creíble, razón por la cual decidieron abrir su maleta delante suyo, por el peso que tenía, comprobando que portaba un abrigo en cuyo forro interior albergaba un total de veinticuatro paquetes de plástico envasados al vacío, haciendo un punzonado que dio resultado positivo a la cocaína.

El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente -no impugnado por la defensa- y emitido por el Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (f. 118 y 151 a 154) acredita que la sustancia ocupada es cocaína con el peso y pureza que consta en los hechos probados.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para proceder a la condena del acusado.



TERCERO .- No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO .- Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena mínima de SEIS AÑOS y UN DIA DE PRISION solicitada por el Ministerio Fiscal, con adhesión de la defensa, de conformidad con lo previsto en los art. 368 y 369.1.5º CP .

En cuanto al valor de la droga y ante la ilicitud en que se desarrollan las ventas de sustancias ilícitas, la STS 94/2013, de 12 de febrero , recordando la 889/2008, de 17 de Diciembre, reconoce y la de 2.12.2010 , ratifica, determina que la concreción de la pena de multa no está exenta de dificultades, ofreciendo diversas soluciones para su determinación, entre las que se incluye la referencia a la página web http:// www.pnsd.msc.es/home.htm, correspondiente al Observatorio español sobre Drogas del Plan Nacional sobre la Droga, ubicado en el Ministerio de Sanidad y Consumo. En esta misma línea, la STS nº 354/2007, de 27 de Abril , admite como presupuesto habitual para la fijación de la multa la referencia al informe sobre valores de venta en el mercado ilícito.

En cuanto a la pena de multa, corresponde fijar la solicitada por el Ministerio Fiscal de acuerdo con el criterio establecido en el art. 368 del CP -el precio del mismo valor de la droga en el mercado ilícito-. Asimismo y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que acontece en este caso-, no procede imponer responsabilidad personal subsidiaria.

De conformidad con el art. 89.2 CP , procede que el cumplimiento de la pena se realice en España, al ser los hechos graves y a fin de impedir el efecto 'llamado', sin perjuicio de que se proceda a la sustitución de la pena por expulsión cuando sea clasificado en tercer grado o acceda a la libertad condicional.



QUINTO. - La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim .



SEXTO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenid, con ulterior destrucción de la misma, e ingreso en el Tesoro Público, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Constancio , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena deSEIS AÑOS y UN DIA de PRISIÓN con multa de UN MILLON DE EUROS (1.000.000 €) accesorias legales, así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero .

Abónese en el cumplimiento de la pena todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa. Procede el cumplimiento de la pena en centro penitenciario en España, sin perjuicio de que se proceda a la sustitución de la misma por expulsión cuando sea clasificado en tercer grado o acceda a la libertad condicional.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.