Sentencia Penal Nº 599/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1952/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37050100

N.I.G.: 28.005.00.1-2021/0012920

Apelación Juicio sobre delitos leves 1952/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Juicio inmediato sobre delitos leves 671/2021

Apelante: D./Dña. Claudia

Procurador D./Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA

Letrado D./Dña. ANTONIO MONTE HERNANZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 599/2021

En la ciudad de Madrid, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.

El Ilmo. Sr. D. Javier María Calderón González, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección 27ª, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.2º de la L.O.P.J., ha visto el presente recurso de apelación de Juicio sobre Delitos Leves núm. 671/2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de los de DIRECCION000, en el que han sido partes como apelante Dª. Claudia, representada procesalmente por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Izquierdo Labrada, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El referido Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, dictó Sentencia en el Juicio sobre Delitos Leves antes mencionado, de fecha 24 de junio de 2021, la núm. 32/2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Claudia formuló denuncia contra su expareja sentimental, Ángel, por dirigirse a ella en los siguientes términos: 'Esto que estas aciendo no es justo tienes muy poco vergüenza... ya veo que no una yamada para poder saber de Arcadio pero no sufras Arcadio crecera y sabra todo ni una puta yamada y x cierto me han preguntaox tu parecela para buscaros que debeis dinero', concretamente, el 22 de junio de 2021, vía mensaje de sms. No ha quedado probada la intención de Ángel, de menospreciar, desacreditar o deshonrar a Claudia.

Igualmente, Claudia formulaba denuncia contra Ángel, por hacer constar, hace un año o dos, en sus estados de whatsapp e Instagram lo que, a continuación, se expone: 'Cada dia con uno cambia mas de novios que de bragas das una mezcla entre pena y asco...cada dia en casa de uno que sinvergüenza y cerda das asssko a tol k te conoce'.

Estos hechos se encuentran prescritos'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'ABSUELVO a Ángel, de delito leve de injurias o vejaciones injustas por el que fue denunciado, con declaración de las costas de oficio.

No ha lugar a la adopción de la orden de protección solicitada por la denunciante'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Claudia, con las alegaciones que en él constan, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente los Autos a esta Sala. Debidamente examinados, no se estima necesaria la celebración de Vista.

TERCERO.-En la resolución del presente recurso se han observado todos los trámites procesales, salvo el plazo para dictar resolución por el cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal Unipersonal.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Claudia, según escrito de 27/06/2021, contra la sentencia absolutoria de fecha 24/06/2021, la núm. 32/2021, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en sus autos de Juicio por Delito Leve núm. 671/2021, por la que se absolvió al denunciado D. Ángel, de los delitos leves de injurias/vejaciones injustas de los que venía siendo acusado, a través de los siguientes pedimentos:

1.- En cuanto a la inadmisión de la prueba propuesta, con expresa mención del razonamiento mantenido en la sentencia, se dijo que el mismo no era compartido, toda vez que, una vez admitida la prueba propuesta debió ser examinada por la Juzgadora a quo, pero que fue rechazada sin verificar fechas, nombres, emisor o receptor de los mensajes, existiendo discrepancias sobre los mismos, dadas las distintas versiones de la denunciante y del denunciado. Se incidió que tal prueba no debió ser rechazada 'a limine', careciendo de justificación procesal que el supuesto cotejo de dichas pruebas, y de su trascripción por parte del LAJ, pudiese ser un factor de alargamiento de duración de la vista, lo que no era un motivo contemplado en la legislación procesal criminal, que debe versar únicamente sobre su pertenencia.

Se adjuntaron, al efecto, los documentos números 1, 2 y 3, que, según se dijo, deben ser valorados, conforme a las máximas de la experiencia y en conciencia por el Juzgador penal, pero no decretar su inadmisión de plano, si no era por unas injustificadas prisas para la celebración de la vista, hallándose, a disposición de la Juzgadora de instancia en un pendrive para su inmediato visionado.

Se mantuvo, al amparo de lo dispuesto en art. 790.3LECRIM, que procedía la práctica del cotejo y trascripción de la prueba denegada, o en su defecto, que se tomase en consideración como prueba documental anexa a este mismo escrito de interposición, o en caso, subsidiariamente, la declaración de nulidad del juicio, por infracción de las normas y garantías procesales dado que se había causado indefensión a dicha representación, a los efectos del art. 24.2 CE, con la celebración de un nuevo juicio ante un Órgano de Primera Instancia distinto.

2.- Sobre el mensaje de SMS de fecha 22/06/2021, con expresa determinación de su literalidad, sobre el cual se dijo que no se había discutido por ninguna de las partes su carácter ofensivo, tanto en la forma -lenguaje empleado y exabruptos- como respecto el fondo -vejatorio y de amenazas poco veladas-, se mantuvo que la Juzgadora, incomprensiblemente, no había apreciado el ánimo injuriandi en tal mensaje, y que había apoyado su razonamiento en el contexto de disputa familiar que se estaba produciendo, a modo de atenuante a la hora de valorar el carácter injurioso del mensaje, o incluso, según también se dijo, haciendo recaer sobre las espaldas de la víctima las consecuencias negativas de haber procedido a interponer una acción judicial en defensa de sus legítimos intereses.

Se expuso que la prueba previamente rechazada habría sido conducente a la hora de valorar en su justa medida la gravedad de tal mensaje, pues no sólo hacía referencia a ese ambiente de crispación debido a la crisis de pareja. Se dijo que el contexto agresivo y vejatorio, así como de empleo constante de expresiones insultantes habían llegado a ser 'moneda común' por parte del denunciado, afirmando, además, que la mayor antigüedad de tales mensajes no afectaría negativamente a su valor probatorio, sino que vendrían a certificar que este concreto mensaje no era un arrebato o un hecho aislado, derivado de la recepción de la demanda y de la guarda y custodia. Y todo ello, unido a que los mismos provocaron desazón, o incluso miedo, en su representada, siendo éste la gota que colmó el vaso de la situación de menosprecio y de vejación. Se afirmó que podrían estar prescritos los mensajes más antiguos, en cuanto a su tipicidad como delito autónomo, o para apreciar la continuidad delictiva, pero indudablemente eran idóneos para que aclarar el verdadero contexto en el que se produjo el último y más reciente incidente.

3.- Y en cuanto a la declaración del denunciado, y a su conducta, al que en la sentencia se hizo referencia por la Juzgadora a quo, calificándola de 'desproporcionada y despedida, y su actitud en Sala del todo punto improcedente', se afirmó que tal comportamiento, consentido por la Magistrada, determinó la imposible la celebración, en condiciones normales, del acto del juicio. Se hizo también mención que el propio denunciado reconoció que 'lo había hecho mal, que se arrepentía y que no reaccionó bien' lo que, según se afirmó, debería tener alguna consecuencia en el orden probatorio, que no fue tenida en cuenta por la Juzgadora. Se indicó, a su vez, que la víctima ratificó su denuncia, con persistencia y sin contradicción alguna, relatando el efecto de ansiedad y de temor que le habían producido el último mensaje, unido en su contexto a los más antiguos, entendiéndose que la Magistrada había aceptado la tesis del infractor, y no la de la víctima. Y al amparo de lo dispuesto en el artículo 240.2.2º LOPJ, y 790.2 y 792.2 LECRIM, se interesó subsidiariamente, la nulidad de la sentencia por falta de racionalidad en la motivación fáctica y por apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación de la sentencia impugnada, acordando la práctica de la diligencia de cotejo de los estados de WhatsApp e Instagram denegados indebidamente por la instancia, así como la celebración de nueva vista, o subsidiariamente, que se acordase la nulidad de la sentencia dictada, extensiva al juicio oral, y que se celebrase uno nuevo ante Magistrado distinto al que dictó la sentencia.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 27/07/2021, se impugnó la apelación interpuesta, al entender que la sentencia objeto de recurso era plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el acto del juicio oral, como en la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpretaba, por lo que debía ser confirmada. Se señaló también que la Parte Recurrente trataba de sustituir la valoración efectuada por el Juzgador por la suya propia, máxime sí se tenía en cuenta la falta de acreditación de la fecha de los estados de WhatsApp, y el contexto en el que se produjeron las manifestaciones realizadas por el denunciado, en un procedimiento civil de guarda y custodia.

Por la Magistrada a quo, en su resolución de 24/06/2021, se hizo inicial referencia a la doctrina relativa a la carga probatoria que correspondía a las acusaciones, así como a la defensa respecto de los hechos impeditivos, además de a la jurisprudencia atinente a la presunción de inocencia -que se dan por reproducidas-.

Y tras ello, se entendió que el único material probatorio obrante en el presente procedimiento consistía, exclusivamente, en las declaraciones de la parte y en la documental obrante en autos, del que, según se expuso, resultaba un pronunciamiento absolutorio por el delito leve denunciado. Se indicó, respecto a los insultos en los estados de WhatsApp e Instagram, que la víctima había sostenido en su declaración en el acto del juicio oral, que eran del año pasado, pero sin poder concretar su fecha, así como que el investigado afirmó que tenían una antigüedad de dos años. Se mantuvo que la víctima tan sólo contaba con capturas de pantalla, y por tanto, sin fecha alguna de los referidos estados, y que, a su vez, le fueron enviados por terceras personas, según sus propias manifestaciones. Y de ello, se afirmó que el cotejo de los referidos estados solicitados por la Acusación Particular fue inadmitido, pues no era conducente al esclarecimiento de los hechos, al no constar fechas en las capturas de pantalla, encontrándose los hechos prescritos por vía del art. 131.1 CP. Se añadió, además, que los comentarios obrantes en los referidos estados no se mencionaba el nombre de la denunciante, ni que fuesen enviados a ella por parte del denunciado.

Y respecto al mensaje SMS de fecha 22/06/2021, no obstante estar reconocido por el investigado, motivo por que también se expuso que se inadmitió la testifical del padre de la denunciante al resultar innecesaria, se sostuvo que no se apreciaba en su conducta la concurrencia del necesario elemento subjetivo del tipo penal, o 'animus injuriandi', entendido éste como el ánimo de menospreciar, desacreditar o deshonrar al sujeto pasivo, que debía mover al sujeto activo del delito, debiendo o diferenciarse de otras voluntades, ánimos o intenciones en el que el sujeto ejercita una crítica, o denuncia unos determinados hechos en un contexto concreto, o se defiende. Se mantuvo, al respecto, que no podía obviarse el contexto en el que se produjeron esos comentarios, cuando el investigado acababa de ser notificado de la demanda de guardia y custodia interpuesta por la denunciante, en la que solicitó la guarda y custodia de la hija común para la madre, sin fijación del régimen de visitas alguno para el investigado, y con petición de 250 € mensuales de pensión alimenticia, hecho que produjo en este último un estado de crispación que le condujo a dirigirse a la víctima la forma descrita, a todas luces inapropiada, si bien fruto de la impotencia, y más que por un ánimo de menosprecio, por la intención de hacer valer un derecho que le correspondía, como era el de relacionarse con su hija, ajena a la crisis de pareja, y a la que, en última instancia, procedía mantener al margen de las discusiones que se producían entre las partes.

Se afirmó también que era cierto que la reacción del investigado era desproporcionada y desmedida, y que su actitud en su Sala había sido del todo punto improcedente, si bien ello no justificaba la subsunción de su conducta en el tipo penal de injurias, especialmente atendido el principio de intervención mínima que preside el derecho penal.

Se dictó el aludido pronunciamiento absolutorio, y se desestimó, a su vez, la adopción de la orden de protección interesada por la víctima, decretando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de las diversas cuestiones planteadas en el presente recurso, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal y como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) 'este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM'.

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' (por todas, SSTC núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC núm. 112/2005, de 9/05), por formar 'parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, núm. 115/2008 de 29/09 y núm. 49/2009 de 23/02) la que afirma que 'en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( STC núm. 49/2009, de 23/02).

En consecuencia, este Tribunal Unipersonal no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia respecto a la declaración de las partes, y de los testigos, a partir de las cuales llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello a salvo de aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Y respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Este mismo criterio fue también objeto de análisis por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado, sin ambages, en la STC núm. 191/2014 de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse, en la STS de 17/11/2014, en idéntico sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio'.

Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo en las sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', por lo que la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que 'se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Se señaló, además, en la aludida segunda sentencia dictada, que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración 'ex novo', tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio)'.

TERCERO.-Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad.

Lo que ocurre es que, desde la reforma del art. 240.2LOPJ., operada por LO núm. 19/2003, de 23/2012 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según jurisprudencia reiterada (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

CUARTO.-Sentado todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular, ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que afirma que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

QUINTO.-Y principiando por el primer motivo alegado, la improcedencia de la inadmisión probatoria que, según los términos del debate habido en el juicio oral, debían circunscribirse única y exclusivamente a los estados de Instagram, supuestamente, publicados por el denunciado, y que, según las manifestaciones de la denunciante tenía en su poder a través de 'pantallazos' remitidos por terceras personas, ha de señalarse que la parte hoy Recurrente, por cauce de la prueba documental aportada en su escrito de interposición ha pretendido 'ex novo y per saltum', incorporar a autos también conversaciones de WhatsApp, bajo la rúbrica de 'Padre Ángel', al menos datadas los días 6 de noviembre y de diciembre, a diferentes horas, pero sin determinación de su año de emisión y/o recepción; como también mensajes de un número telefónico, el NUM000, no identificado, que esta designado como ' Ángel', algunos de ellos datados el día 30/09/2019; además de conversaciones a través de redes bidireccionales, con una persona identificada como ' Celestina', de marzo de 2020; junto, precisamente, según consta a los folios 94 y 95, a dos capturas por fotocopia, de dos supuestos estados de aquella red social, de ignorado remitente y/o destinatario, y sin circunstancia acreditativa alguna de su data; así como otras conversaciones desde el aludido teléfono móvil -insistimos, no identificado- sin que en las mismas conste sus interlocutores, o la fecha de emisión y recepción de tal conversación mutuamente aceptada.

Por ello, y siquiera por el cauce pretendido en este recurso, y aunque frente a tal inadmisión se hiciese constar la oportuna y respetuosa protesta ante la instancia, insistimos, sobre los supuestos estados de Instagram, puede considerarse por esta alzada, que la Magistrada de Instancia haya errado en su pronunciamiento de inadmisión, al carecer tal petición de la oportuna trascripción por el LAJ de esos estados, y por tanto, de toda virtualidad probatoria, dada su carencia acreditativa sobre, precisamente, y tal y como expuso, de forma racional y motivada la Juzgadora a quo, la posible prescripción delictual de este supuesto delito leve, por vía del art. 131.1 in fine CP, respecto a las expresiones contenidas en tales estados, de entenderse éstos como realmente acaecidos, tales como 'sinveeguenza y cerda, das ASSKO A TOL K TE CONOCE' o 'cada dia con uno cambias mas de novios que de bragas das una mexcla de entre pena y asco', reflejando además distintos emoticonos.

Indicar a este respecto, que es doctrina reiterada de esta Sección 27 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (STAP de 12/11/2015 y 8/04/2021) en relación al valor probatorio de los mensajes, o de otro tipo de comunicaciones por sistemas de mensajería instantánea- por aplicación de la STS núm. 300/2015, de 19/05- que la prueba de comunicación bidireccional, mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea, debe ser abordada con todas las cautelas, por la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales, indicando, a su vez, tal criterio que la impugnación de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, siendo esto lo que, de forma racional, ha valorado la instancia, a través del primigenio razonamiento relativo al 'onus probandi'. Referir, aunque esto no tendría que ser necesario, que la fe pública de un Letrado de la Administración de Justicia, en modo alguno, puede suplir o completar la omisión de todo dato atinente a su fecha de producción, o a sus interlocutores, atendiendo, incluso a que el denunciado afirmó que los mismos, en todo caso, correspondían a unos 18 meses antes de la inicial denuncia interpuesta, que lo fue en fecha 22/06/2021, a los efectos prescriptivos ya antes aludidos, y sin que las manifestaciones de Dª. Claudia, a diferencia de lo expuesto en el recurso, relativas a que detentaban una temporalidad de un año estén debidamente acreditadas.

Recordar, a su vez, respecto a la restante prueba documental aportada en el escrito de interposición, que ésta no fue propuesta ante la instancia, debiendo incidir, según se aprecia de ese mismo visionado, que el Sr. Letrado de la Acusación Particular solo pretendió la de aquellos estados de Instagram, que no a otros como a los ahora pretendidos. Ante tal circunstancia, debe recordarse que es doctrina reiterada la que afirma (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos -hoy apelación- se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse 'per saltum' y 'ex novo' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación - insistimos, hoy apelación - circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03).

Y es por ello, que este Tribunal Unipersonal, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de esa prueba documental, o de su cotejo, la cual no fue instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia Parte en el trámite legalmente establecido.

Y como también afirma la doctrina ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, 8/04) 'es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador a Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo y per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio. En caso contrario, el Tribunal de casación - hoy de Apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS núm. 1256/2002 de 4/07 y núm. 545/2003 de 15/04)'.

Y por todo ello, ni se aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el art. 24 CE, por cuanto que la Parte Recurrente sobre este pedimento, ha obtenido una respuesta, racional y motivada a tal cuestión, aunque no la comporta en el legítimo ejercicio de sus pretensiones incriminatorias, pero sin que tal legitima discrepancia -insistimos, legitima- conlleve afectación alguna a tal derecho constitucional, careciendo, en consecuencia, de justificación la pretendida nulidad del juicio oral por tal motivo, al no advertirse, por la expuesto, la vulneración de las normas esenciales del procedimiento, a los efectos del art. 238.3LOPJ -precepto que no consta siquiera invocado por la ahora Apelante- y sin que a este supuesto, sea de aplicación el art. 790.3LECRIM, por cuanto que esta última documental, como ya se ha expuesto, no fue debidamente impetrada ante la instancia, y aquélla, la de los estados de tal red social, como antes también se ha anticipado, fue racional y motivadamente rechazada.

No obstante, y atendiendo a los términos del recurso, debe indicarse de oficio que este Tribunal Unipersonal no alcanza a comprender la alusión de frases tales como 'alargamiento de la vista', 'injustificadas prisas', 'comportamiento consentido por la Magistrada' o 'imposible celebración del juicio oral', para pretender sustentar el motivo argüido, por cuanto que, del exacto visionado del juicio oral, en ninguna ocasión la Juzgadora a quo hizo siquiera mención a tales extremos, desarrollándose el plenario bajo la correcta dirección procesal de la Magistrada de Instancia, quien llegó a requerir al denunciado para que no emplease formas de tuteo, y que, en más de una ocasión tuvo que recriminar al denunciado, D. Ángel, su inadecuado comportamiento al interrumpir las manifestaciones de la denunciante, o el trámite de alegaciones del Ministerio Fiscal o del Sr. Letrado de la Acusación Particular, llegando, incluso, a apercibirle de expulsión de la Sala, lo que no llegó a efectuarse.

SEXTO.-Y ya sobre el fondo del asunto, es decir, la ausencia del elemento subjetivo de injusto, debe también recordarse que la jurisprudencial, de forma reiterada, en relación al ilícito penal previsto en el art. 173.4 CP, el de vejaciones injustas, como este Tribunal Unipersonal viene sosteniendo (STAP de 24/09/2018 dictada en el ADL núm. 1925/2018) señala que este tipo penal comprende la acción de vejar, lo que abarca las conductas consistentes en maltratar, molestar, perseguir a otro, perjudicándole o haciéndole padecer, según resulta de la definición de este término del diccionario de la Real Academia de la Lengua (STAP de Madrid, Sección 4, de 8/02/2002), o lo que es lo mismo, maltratar, molestar, oprimir o zaherir a uno, según el Diccionario Ideológico de la Lengua Española de Julio Casares, compeliendo a alguien a soportar una conducta a la que no venía obligada (STAP Barcelona, Sección 5, de 20/12/2001). La vejación, en consecuencia, cuanto es un acto que supone maltratar, molestar a otro, perseguirle o hacerle padecer, comporta un atentado contra la libertad de la persona, al menos contra la libertad moral, puesto que el maltratado o molestado ve limitado su derecho a verse libre de tales inconvenientes que la conducta de otro le impone (STAP Cádiz, Sección 4º, de 9/11/2001 y SAP de Tarragona de 14/04/2003).

Y la doctrina también afirma en relación al otro tipo contemplado en ese precepto, el de injurias leves, que este ilícito (STAP Barcelona, Sección 8ª, núm. 14/06/2002) requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- la existencia de expresiones realizada con el propósito de lesionar la honra, o aprecio a las personas, constituido por actos o expresiones que tengan en sí mismas la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama y atentando contra su propia estimación, según los parámetros sociales en que el acto o expresión se desarrolle; 2.- un elemento subjetivo, 'animus injuriandi', consistente en el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama ajena o de atentar contra la propia estima de otra persona, elemento que cuenta a su favor con el principio constitucional de presunción de inocencia; 3.- Se exige, a la par, una valoración determinante de la magnitud de la ofensa que sirve de mesura para graduarla punitivamente; y 4.- por último, debe concurrir entre el sujeto activo y el pasivo, cualesquiera de las relaciones a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173.

Y sobre el elemento subjetivo del injusto de ambos tipos penales -al ser extrapolable el de las injurias al de las vejaciones injustas- o 'animus injuriandi', ha de afirmarse, en consecuencia, que implica y supone un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o, en última, instancia, la de perjudicar la reputación del agraviado, lo que configura esta infracción como esencialmente circunstancial. Así pues, por cuanto unas simples expresiones pueden ser injuriosas, o dejar de serlo, en un corto o más dilatado período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes, pues según la doctrina científica y jurisprudencial, este delito leve es calificado como eminentemente circunstancial, de suerte que para graduar su importancia y aún incluso determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo.

La jurisprudencia llega a afirmar (STAP Sevilla, Sección 1, núm. 187/2007, de 30/03) que el criterio legal para la valoración de este tipo penal debe remitirse al elemento sociológico, de modo que el Juzgador ha de tener en cuenta, para diferenciar la concurrencia o no de este delito, no sólo el contenido literal o semántico de la acción o expresión, sino también en qué contexto se producen tales expresiones y qué repercusión han tenido en el bien jurídico protegido, que es el honor de las personas. A este respecto, también la doctrina (STAP Tarragona, Sección 4, núm. 279/2016, de 6/07) sostiene que la norma penal no puede intervenir de manera excesiva en la configuración de las relaciones sociales, y solo los comportamientos intolerablemente dañosos de los bienes jurídicos merecen el reproche de la pena, como la injerencia más grave del Estado en el ámbito de la libertad del ciudadano. Las mismas relaciones sociales se proyectan de forma decisiva en el enjuiciamiento de infracciones contra el honor, ya que no basta para alcanzar relevancia penal que las expresiones proferidas puedan ser consideradas objetivamente como menoscabantes de la buena fama o crédito del destinatario, ni tan siquiera que pueda individualizarse una intención final de menoscabo, sino que se exige como elemento del tipo que mediante dicha acción se lesione la dignidad de la persona. Dicha referencia expresa a uno de los valores troncales en los que se asienta la propia configuración del Estado de Derecho, obliga a una interpretación normativa-constitucional de los elementos del tipo que lleve a considerar la fama y la autoestima como valores individuales reales vinculados a la dimensión personalista del bien jurídico. En consecuencia, no se protege penalmente el interés personal de que la propia imagen se proyecte de determinada manera a la sociedad, ni tan siquiera el interés a no verse molestado, ofendido o soliviantado por comportamientos descorteses o maleducados. El objeto de protección, por el contrario, es la dignidad entendida como el conjunto de valores ético-sociales que identifican a una persona y que le hacen merecedora de respeto y consideración en la sociedad con independencia de su clase social, profesión, religión, raza o sexo. De tal modo, sólo aquellas expresiones que, atendiendo a su naturaleza, efectos y circunstancias, de manera relevante, menoscaben dicha pretensión de respeto comprometiendo nuclearmente la dimensión ética de la persona envileciéndola, afectando a su propia consideración como ciudadano, pueden ser tenidas como un comportamiento penalmente significativo.

Es también sabido, y la jurisprudencia igualmente lo reitera ( STC de 23/06/1997 y SSTS de 14/03/1988 y 28/03/1995) que el preceptivo 'animus injuriandi', puede diluirse, o incluso desaparecer mediante la superposición de otros 'animi', como lo son el 'jocandi', el 'criticandi', el 'narrandi', el 'corrigendi', el 'consulendi', el 'defendendi' o el 'retorquendi'. Y es evidente, como ya se ha anticipado, que este tipo penal es un ilícito eminentemente circunstancial, por lo que el contexto en el que se profieren las expresiones controvertidas no resulta en modo alguno irrelevante, aun cuando pudiera tratarse de expresiones desafortunadas.

La doctrina sentada, ya desde antiguo, por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS 23/01/1980, 23/05/1980, 30/05/1981, 25/09/1986) también viene a señalar que las frases o acciones pueden ser objetivamente injuriosas, pero no necesariamente deben constituir delito, si se acredita que la intención del agente fue otro, como criticar, aconsejar, relatar, corregir, burlarse, defenderse. Se ha mantenido, al respecto, que el derecho que es la ciencia de las distinciones o distingos, características que se exacerba en el delito -grave o leve- de injurias por todos calificado de eminentemente circunstancial, pues su existencia o inexistencia, o su mayor o menor gravedad, depende, del tiempo, lugar, modo, calidad social o jerarquía de las personas intervinientes, entre otras circunstancias. Así es normal aceptar que la existencia de alguna de las intenciones o animus, anteriormente reseñados, puede eliminar el 'animus injuriandi', y con ello el ilícito deviene inoperante en el campo penal. La doctrina admite que pueden concurrir el animus injuriandi con cualquiera de los otros exonerativos, produciéndose una situación semejante a la producida por las causas de justificación basadas en el conflicto de intereses, en el que ha de primar, a los efectos de la punición, el interés de valor preferente, entendiendo que unas injurias livianas no justifican que el ofendido conteste con otras brutalmente denigrantes ( STS 31/10, 23/11, 9/12/1983, 3/02, 8/03, 17/10/1984, y 9/04/1985).

Igualmente la jurisprudencia, también desde antaño, ha mantenido que constituyendo la injuria un delito eminentemente circunstancial y de pleno relativismo penal, resulta necesario tener en cuenta en cada supuesto concreto, como ya se ha aludido, expresado no sólo la significación lexicológica e importancia sociológica de las frases injuriosas, sino también los motivos y circunstancias en los que fueron pronunciadas; la cultura, posición social, grado de confianza y relaciones anteriores de los sujetos que intervienen en el hecho; la publicidad, gravedad y trascendencia de la ofensa, y sobre todo el animus, o intención, con la que fueron proferidas, por lo que gran parte de la doctrina científica viene admitiendo que el llamado 'animus defendendi' o ánimo de defensa, puede justificar el hecho de injuriar a otro, si se ha sido previa y actualmente insultado o calumniado, pues entonces el dolo, o intención de injuriar, esto es, de actuar antijurídicamente es sustituido por un propósito dirigido finalísticamente, no a infamar el honor ajeno, sino a defender o preservar el propio, cortando o repeliendo la agresión verbal contra él iniciada. Se sostiene, además, por tal criterio doctrinal ( STS 30/05/1980) que 'es elemento subjetivo del injusto en que radica su substancia penal, sin que pueda tener esta trascendencia, por ausencia de culpabilidad y antijuridicidad, aquéllas palabras o actitudes que, aunque objetivamente representen conceptos contrarios al honor, no sean exponentes de una voluntad o intención dolosa contra el patrimonio moral de una persona, que sucede cuando el agente, movido por el exclusivo propósito de defensa o 'animus defendendi', vierte, con necesidad y oportunidad, palabras o expresiones de posible y objetiva significación injuriosa ( STS de 16/11/1979, y 12/02 y 25/10/1980).

SÉPTIMO.-Partiendo de los anteriores parámetros interpretativos, debe indicarse que no parece, como se mantiene por la Magistrada de Instancia, que pueda realizarse un juicio de inferencia respecto a la posible existencia de un ánimo vejatorio en el SMS de fecha 22/06/2021, por la emisión de las aludidas expresiones, que constan recogidas en el 'factum' de la sentencia, las cuales, a diferencia de lo mantenido en el escrito de interposición, han sido analizadas y valoradas de forma motivada y racional por la Juzgadora a quo, y sin perjuicio de hacer expresa referencia al evidente clima de conflictividad personal y familiar habido entre la denunciante y el denunciado, a partir del momento de la interposición de una demanda por parte de la denunciante sobre la custodia, régimen de visitas, y pensión de alimentos de la hija menor, común de esa relación, extremos que habían sido conocidos en fechas inmediatamente posteriores a la presentación de tal demanda por parte del denunciado, D. Ángel (minutos 13,52 a 20,19), según mantuvo en el acto del juicio oral, o incluso por las propias manifestaciones de Dª. Claudia (minutos 00,34 a 13,50), habiendo sido interpuesta la presente denuncia, según consta de la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM001 de la Comisaría de DIRECCION000, en fecha 22/06/2021, es decir, al día siguiente de la remisión de tal SMS (folios 3 y ss.).

En consecuencia, este Tribunal Unipersonal puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación de la Juzgadora a quo, pero tratándose de la declaración del denunciado, o de la propia testifical de la denunciante, que exigen inmediación -extremo este invocado en el recurso en relación sobre la testifical de Dª. Claudia, que afirmó sobre tal elemento probatorio la concurrencia de los requisitos valorativos de persistencia y de falta de contradicción, y que jurisprudencialmente, exigen el análisis de los cánones interpretativos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación- en apoyo de su pretensión condenatoria, llegando a señalar, por el contrario, en relación al denunciado que éste prácticamente había confesado los hechos, sólo cabe afirmar que únicamente se puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen unas exigencias que, en modo alguno, se dan en este supuesto que nos ocupa, al no apreciarse valoraciones absurdas, ilógicas o arbitrarias en la sentencia recurrida.

Planteada la cuestión en la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, en relación a la intencionalidad de tales expresiones, dado que el denunciado sí reconoció tanto esos estados de Instagram, como el aludido mensaje de SMS, pero señalando al Ministerio Publico, además de su data superior a los 18 meses, que la denunciante había publicado otros relativos a que había estado en la cárcel, afirmando, tal y como alude el recurso, que 'no reaccionó bien a la demanda', pero afirmando que le querían quitar el régimen de visitas de su hija, sin importarle el pago de esa pensión de alimentos, además de indicar que 'no ha hecho las cosas bien', pero precisando seguidamente que no le dejaban ver a la menor, que solo la veía cuando la madre quería, además de señalar que Claudia que también le insultado en la conversación inter partes, habida antes de la remisión de tal mensaje, llegando a decir que le dijo 'mierda de padre', afirmando, en todo caso, que la falta de respeto fue mutua. Circunstancias, ha de decirse que son omitidas en el escrito de interposición.

Y sin que pueda advertirse por esta alzada, como propugna la Parte Recurrente, una supuesta confesión de estos hechos, y ello, sin necesidad de recordar que la Magistrada a quo hizo expresa mención a que 'cierto es que la reacción del investigado es desproporcionada y desmedida y su actitud en Sala, del todo improcedente, si bien ello no justifica la subsunción de su conducta en el tipo penal de injurias, atendiendo al principio de intervención mínima que preside nuestro Derecho Penal', lo que es igualmente compartido por esta alzada.

Circunstancias todas aquellas que han sido tenidas en cuenta por la Magistrada a quo, en el análisis de los tipos penales, y su ámbito circunstancial, lo que así ha acontecido, y por la oportuna valoración, conforme la doctrina ya aludida. En efecto, la Juzgadora de Instancia, como ya se ha expuesto, valoró la testifical de la hoy Recurrente, así como lo señalado por el denunciado, además de indicar el empleo de términos inadecuados, y carentes de la necesaria educación, refiriendo incluso a que la hija común debía quedar extramuros de las discusiones inter partes, los cuales, constan expresamente aludidos en el 'factum' de la sentencia, debiendo considerarse, en el aludido contexto de conflictividad de la ex pareja, que los mismos no resultan penalmente relevantes, conforme la jurisprudencia antes referenciada, y como así se hizo constar por la Juzgadora de Instancia.

En consecuencia, este Tribunal ad quem en los términos referidos, considera que el razonamiento de la instancia es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la hoy Recurrente que esta alzada sustituya la alcanzada por la Juzgadora por la interesada por la propia Apelante, lo que no es factible, al estar vedado a este Tribunal Unipersonal llevar a cabo en este trámite procesal una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por aquélla, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009), y sin que, reiteramos, la valoración de las pruebas efectuada en la instancia pueda conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06), ni que tal análisis valorativo, por otra parte, conlleve quiebra de derecho constitucional alguno.

Incidir, por otra parte, que tampoco pueda admitirse por este Tribunal Unipersonal de Apelación, en la forma sostenida por la Acusación Particular, su pretensión de nulidad, según los criterios doctrinales ya antes aludidos, pues tal motivo debe descartarse en relación a una valoración probatoria, que ya hemos dicho que no puede ni debe conceptuarse de arbitraria, ya que tal pedimento de nulidad sólo podrá entrar a revisarse, dado el escrupuloso respeto que se tiene que ejercer por el Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, al examen revisor de cuestiones como la tipicidad, que no es el caso planteado ante esta alzada sobre este concreto supuesto.

Circunstancias inexistentes en el caso que nos ocupa, y sin que concurran otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal Unipersonal ad quem, seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada a quo, quien, desde su inmediación, conforme determinan los arts. 741 y 973LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional.

De todo ello, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada por la Magistrada a quo no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, que haga necesario, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, y es por ello, por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de Dª. Claudia no puede prosperar, al no concurrir, y no advertirse, ni error en el proceso valorativo efectuado, ni infracción de norma esencial del procedimiento, siendo por ello que su valoración ha de ser respetada, por las razones anteriormente expuestas, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

Indicar, por último, como ya hemos anticipado, que la hoy Recurrente ha obtenido una respuesta racional y motivada a sus pretensiones condenatorias, aunque en su legítimo derecho de defensa, no comparta las expresadas en la sentencia recurrida, pero satisfaciéndose de esta manera su derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 CE, que no resulta, en modo alguno, vulnerado por no obtener una respuesta favorable y positiva a aquellas.

OCTAVO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1LECRIM.

VISTOSlos artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre de SM El Rey:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Claudia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, la núm. 32/2021, de fecha 24 de junio de 2021; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Llévese certificación de la presente al rollo de Sala.

Con certificación de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia a fin de que proceda a la ejecución de lo resuelto.

Contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno.

Así por esta Sentencia, juzgando definitivamente en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.