Sentencia Penal Nº 6/2000, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/1999 de 18 de Febrero de 2000

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 6

EXCMO.SR.PRESIDENTE

D.AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JERONIMO GARVIN OJEDA

D. JOSE CANO BARRERO

En la ciudad de Granada a dieciocho de febrero del dos mil.

Apelación penal 25/99

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada -rollo número 3/99-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Siete de Granada -causa número 2/98 -, por un delito de homicidio o asesinato, del que venían acusados Don Jesús Ángel , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural y vecino de Granada, nacido el día 8 de Abril de 1.961, hijo de Manuel y de Manuela, de estado casado y de profesión vendedor, con instrucción y sin antecedentes penales, y Don Jesús , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , natural de Granada y vecino de Sevilla, nacido el día 27 de Enero de 1.980, hijo de Eulogio y de Esperanza, de estado soltero y de profesión vendedor ambulante, con instrucción y sin antecedentes penales, y, ambos acusados, cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones, en situación de libertad provisional, de la que estuvieron privados en méritos de la presente causa, el primero desde el día 19 de Mayo de 1.998 hasta el día 13 de Agosto de 1.999, y, el segundo, desde el mismo día 19 de Mayo de 1.998 hasta el día 21 de Agosto de 1.998, habiendo estado los do respectivamente representados y defendidos en la primera instancia por la Procuradora Doña María Luisa Labella Medina y por la Letrada Doña María del Carmen Castellano Trevilla y de los que sólo se personó en esta alzada el primero, bajo la misma defensa y representación. En la causa han sido parte, además del Ministerio Fiscal y todos ellos en concepto de acusadores particulares, de un lado, Don Lázaro y Doña Mercedes , representados y dirigidos en ambas instancias por la Procuradora Doña Isabel Fuentes Jiménez y por el Letrado Don Pedro José Jiménez de Utrilla, y, de otra, Don Alfredo y Doña Luz , por sí y en representación de sus hijos menores de edad Jose Manuel y Casimiro , representados y dirigidos en la primera instancia por la Procuradora Doña Julia Domingo Santos y por el Letrado Don Manuel Martínez del Valle, sin que se personaran en la apelación, y en cuya causa fue designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero. - Incoada por el Juzgado de Instrucción número Siete de Granada por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, se acordó por la Instructora la apertura del juicio oral, incluyendo como hechos justiciables, tanto el disparo efectuado contra Susana , que le ocasionó la muerte, como los dirigidos contra Alfredo , Jose Manuel y Pedro Enrique , que no llegaron a producirles la muerte, sino sólo lesiones, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al que lo era de su sección segunda, Iltmo. Sr. Don Eduardo Rodríguez Cano, por quien, fijando como hechos justiciables sólo los referentes a la muerte de Susana y ordenando remitir testimonio al Juzgado Instructor en cuanto a los disparos efectuados contra las otras tres personas, se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, con excepción de los acusadores particulares representados por la Procuradora Sra. Domingo Santos, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y los defensores de los acusadores particulares y de ambos acusados formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Fiscal, modificando las provisionales y calificando alternativamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato o de homicidio, de los artículos 139.1º ó 138 del Código Penal , y considerando responsables de él a Don Jesús Ángel , en concepto de autor, y a Don Jesús , en concepto de cómplice, con la concurrencia, respecto de éste, de la atenuante de minoría de edad penal del artículo 9.32 del derogado Código, y sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna respecto del primero, solicitó se impusiera, a éste, la pena de quince años de prisión o, alternativamente, la de once años de prisión, y al segundo, también alternativamente, las penas de tres años y diez meses de prisión o tres años de prisión, debiendo indemnizar ambos a los herederos de la fallecida Susana en la cantidad de treinta y cinco millones de pesetas.

Los acusadores particulares Sres. Lázaro y Mercedes se limitaron en dicho acto y sin hacer puntualización alguna a manifestar que elevaban a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que habían calificado los hechos como constitutivos de cuatro delitos de asesinato, uno de ellos consumado y los otros tres en grado de tentativa, y estiman o como responsables de los mismos, en concepto de autor y de cómplice, respectivamente, a Don Jesús Ángel y a Don Jesús , solicitaron se impusiera, al primero, diecisiete años y seis meses de prisión, por el delito consumado, y diez años de prisión, por cada uno de los que sólo lo fueron en grado de tentativa, y a Don Jesús , diez años de prisión, por el consumado, y seis años de prisión, por cada uno de los otros tres, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y privación de su derecho a residir y acudir a Granada durante los cinco años siguientes a la extinción de aquellas penas para ambos acusados, condenándolos al pago de las costas y de una indemnización conjunta y solidaria a los padres y hermanos de Susana de cincuenta millones de pesetas.

Finalmente, la defensa de los acusados, que provisionalmente había estimado que Don Jesús no era autor de delito alguno, por lo que procedía su absolución, mientras que, respecto de Don Jesús Ángel , había estimado que el mismo no era responsable del disparo que ocasionó la muerte, concurriendo la eximente del artículo 20.1 del Código Penal respecto de las lesiones causadas a las otras personas, procediendo su absolución, las modificó en el sentido de que, de no estimarse lo anterior, los hechos sólo constituirían un delito de imprudencia grave con resultado de muerte, del artículo 142.1 del Código Penal , debiendo imponerse a su defendido Sr. Jesús Ángel la pena de un año de prisión, sin que, en tal caso, procediera indemnización civil alguna.

Segundo. -Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, respecto de Don Jesús Ángel , y de inculpabilidad, respecto de Don Jesús , que leido en presencia de las partes, tras lo cual, las acusaciones pública y privada estimaron que debía imponerse al primero de los acusados la pena de dos años y seis meses de prisión, mientras que la defensa de éste solicitó que sólo se le impusiera la de dos años de prisión.

Tercero.- Con fecha doce de julio de mil novecientos noventa y nueve el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''1º.- Sobre las 2 de la madrugada del día 9 de Febrero de 1.997, Jesús Ángel y sus hijos Jesús e Marcelino , acompañados de las hermanas Guadalupe , Edurne y Beatriz , estuvieron en la Sala de Fiestas El Camborio sita en el barrio del Sacromonte de esta Ciudad para tomar unas copas, allí consumió Jesús Ángel un Whisky con seven up y en esta situación coincidieron con Alfredo y sus hermanos Jose Manuel , y el amigo de éstos Pedro Enrique y la hermana de las anteriores Susana . Allí se entabló una discusión en la que intervino Alfredo y Edurne llegando éste a darle una bofetada, produciéndose un pequeño altercado sin otras consecuencias en la que fueron desalojados de la Sala de Fiestas Jesús Ángel y su hijo y las hermanas que le acompañaban''.

''2º.- Jesús Ángel y su hijo Jesús después de abandonar el lugar se dirigieron a su domicilio sito en la confluencia de las CALLE000 y DIRECCION000 piso NUM002 donde se encontraba su mujer, sus hijos y además Maite , madre de las citadas en el hecho anterior Guadalupe , Beatriz , Edurne y Susana , también se encontraba en dicho domicilio su hija menor María Luisa . Al poco de llegar las mismas personas que se encontraron en el Camborio Casimiro , sus hermanos Jose Manuel , Pedro Enrique y Susana se personaron en la puerta del domicilio comenzando a dar voces especialmente Casimiro pidiendo a Jesús Ángel que bajara con el fin de zanjar la cuestión que había surgido en la sala de Fiestas antes mencionada. El referido Jesús Ángel asomado al balcón pidio que se fueran y que lo arreglaran al día siguiente, insistiéndoles aquellos que había que arreglar el asunto como hombres' .

''3º.- Cuando Jesús Ángel bajó a la calle se lanzaron contra él Alfredo , Pedro Enrique y Jose Manuel entablándose un forcejeo entre ellos a consecuencia del cual se disparó la escopeta alcanzando a Susana en la cara causando el disparo de inmediato la muerte''.

''4º.- Cuando Jesús Ángel cuando (sic) cogió el arma no tomó la precaución suficiente, ni pensó como debiera haberlo hecho, de que si bajaba con el arma ésta podría dispararse, tal y como sucedio, y pese a saber del peligro que suponía bajo con ella cargada''.

''5º.- Jesús Ángel hijo sin llevar arma alguna bajó con su padre por si necesitaba de su ayuda visto el número de personas que había en la calle, pero sin tener intención de agredir ni favorecer agresión alguna a Susana ''.

''6º.- La enfermedad de Jesús Ángel , diabetes, no influyó para nada en los hechos''.

''7º - Jesús cuando sucedieron los hechos era mayor de 16 años y menor de 18''.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía Fallo del siguiente tenor literal:

''Que de conformidad con el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado de esta causa, debo condenar y condeno a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio imprudente perpetrado en la persona de Susana , ya definido, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante él tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia de armas por tiempo de seis años a que indemnice a los herederos de la referida Susana en la cantidad de 30 millones de pesetas, y al pago de la mitad de las costas procesales en las que no se incluirán las de la Acusación Particular''.

''Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa''.

''Así mismo debemos de absolver y absolvemos a Jesús del delito por el que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales' .

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron en tiempo oportuno contra la misma sendos recursos principales de apelación por el Ministerio Fiscal, basado exclusivamente en el motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , y por los acusadores particulares Sres. Lázaro y Edurne , basado, no sólo en el propio motivo del apartado b), sino también en el del apartado a) del mismo artículo, sin que por ninguna de la restantes partes, al darle traslado de aquellos, se formulara recurso supeditado de apelación ni se impugnaran los interpuestos.

Sexto.- Elevado lo actuado a esta Sala y personados en tiempo y forma oportunos las mismas partes asistentes al juicio oral, con exclusión del acusado absuelto, y bajo las mismas representaciones y defensas, se señaló para la vista de la apelación el día quince del presente mes, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes personadas, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas posturas.

Fundamentos

Primero. - Interpuestos, como se acaba de decir, sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por una de las acusaciones particulares y basándose ambos en el motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , en el de los acusadores particulares se alega también el de su apartado a), que luego diversifica en diferentes cuestiones, por lo que lo primero que conviene aclarar, como se tiene mantenido por esta Sala en diversas resoluciones - sentencias, por sólo citar de las más recientes, de 30 de Enero y 6 de Marzo de 1.999 y 14 de Enero del 2.000 - es que habrán de estudiarse y resolverse en primer lugar los diferentes temas propuestos al amparo de este último del apartado a), que define un verdadero motivo por quebrantamiento de forma, para, sólo en el caso de que se desestimaran todos ellos, entrar en la resolución de los del apartado b), alegados por ambos recurrentes y que implican unos motivos por infracción de Ley. Ello ha de ser así, no sólo por aplicación analógica de lo establecido en los artículos 901.bis a y 901.bis b de la citada Ley para el recurso de casación, con el que tantas similitudes guarda este especial de apelación contra las sentencias proferidas en el ámbito del Tribunal del Jurado, sino porque, obligando la estimación del motivo del apartado a) a la celebración de un nuevo juicio, según se ordena en el artículo 846 bis f) de la propia Ley , si así se acordara, el estudio de los otros motivos supondría prejuzgar unas cuestiones que sólo deberán resolverse, en su caso, en ese nuevo juicio.

Segundo.- Comenzando pués por el estudio de las diversas cuestiones suscitadas al amparo del motivo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , los acusadores particulares, con cita de los artículos 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución , 17, 18 y 19 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 1.1.a), 1.2.c) y 5.1, 2 y 4 de la Ley Orgánica 5/1.995, de 22 de Mayo , reguladora del Tribunal del Jurado, estiman haberse quebrantado normas constitucionales y garantías procesales por el hecho de que el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en su auto de hechos justiciables, limitara la competencia del Tribunal del Jurado tan sólo al conocimiento del delito consumado de asesinato u homicidio, ordenando a la Instructora que continuara la tramitación como procedimiento ordinario de los hechos referentes a los otros tres delitos de asesinato u homicidio en grado de tentativa, que igualmente fueron objeto de acusación.

Se avoca a esta Sala el conocimiento del interesante problema referente a cuál o cuáles deberán ser los Tribunales competentes para el conocimiento de los diversos delitos conexos, imputados a la misma persona, cuando sólo uno de ellos sea de los atribuidos al Tribunal del Jurado. Surge el mismo de la indudablemente poco clara redacción que se dio al citado artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , que ha sido objeto de no pocas críticas por parte de la doctrina científica. Fijándose en el número 1 de dicho artículo, con carácter general, que en los supuestos de su artículo 1.1.a) -delitos contra las personas- dicho Tribunal sólo será competente si el delito fuere consumado, excluyendo, por tanto, los que sólo lo hubieran sido en grado de tentativa, luego en su número 2 extiende la competencia de dicho Tribunal al conocimiento de los delitos conexos, sin exigir ya que, si alguno de esos delitos conexos lo fuera contra las personas, tuviera que haber sido consumado. Ahora bien, en lugar de dejar el tema de cuáles sean los delitos conexos a lo fijado en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , de aplicación supletoria conforme a lo ordenado en el artículo 24.2 de aquella Ley Orgánica, en su referido artículo 5.2 se puntualiza cuando se entenderá existente esa conexidad, recogiendo sustancialmente en sus tres apartados lo establecido en los ordinales 1º a 4º de la Ley procesal, sin incluir, por tanto, el de su ordinal 5º , en el que también se prevén como conexos los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados. Se presenta así, y sobre todo, para supuestos como el de autos una clara paradoja, puesto que, si con arreglo al citado artículo 5.2.a), se hubiere cometido un delito consumado contra las personas, atribuido a uno de los acusados, y otro u otros, también contra las personas, en grado de tentativa, pero imputado a otro acusado distinto, por haber de estimar a ambos como conexos, la competencia del Jurado se extendería al conocimiento de todos ellos, mientras que si, por el contrario, todos esos delitos se imputaran a la misma persona, al no estar recogido en aquel artículo 5.2 la causa de conexidad del artículo 17.5º de la Ley de Enjuiciamiento , la competencia del Tribunal del Jurado sólo se extendería al conocimiento del consumado, y no a los en grado de tentativa, lo que parece que no tiene sentido alguno.

Enfrentada con dicho problema la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, basándose seguramente, aunque sin citarlo, en lo acordado por su Sala General de 5 de Febrero de 1.999, en su sentenciar de 18 de Febrero de 1.999, transcrita por los recurrentes, lo resolvió en el sentido de que, en tales supuestos y para evitar el riesgo de que pudiera romperse la continencia de la causa de seguirse procedimientos distintos, la competencia para el conocimiento conjunto de todos los delitos conexos debía atribuirse a la Audiencia Provincial, concluyendo que ante ''la imposibilidad legal de atribuir la competencia al Tribunal del Jurado, por una parte, y la ausencia de una norma en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que resuelva el problema, por otro, nos lleva a hacer uso, por analogía, de la facultad que nos confiere para otros casos el art. 18.3º LECrim y declarar la competencia de la Audiencia Provincial para el conocimiento de los dos delitos conexos, solución que parece., además, coherente con el criterio que inspira el segundo párrafo del apartado 2 del art. 5 LOTJ , claramente favorable a la extensión de la competencia de los Tribunales técnicos a expensas de los Tribunales populares' .

Esta Sala, como no podía ser por menos, acata tal pronunciamiento, en el que, indudablemente, se trata de resolver por la vía de la interpretación jurisprudencial esa oscuridad legal, aunque quizás no esté de más recordar que, prevista, desde luego, la admonición del artículo 18.3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal para el supuesto de que no se supiere cuál de los dos Tribunales que estén conociendo de los delitos conexos haya comenzado en primer lugar la tramitación de la causa, que es supuesto totalmente diferente al de autos, el párrafo segundo del número 2 del tan citado artículo 5, alegado en dicha sentencia, quizás pudiera estar en contradicción con lo establecido en su siguiente número 3, puesto que, si en éste se establece que cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos será competente el Tribunal del Jurado para enjuiciamiento si alguno de ellos fuere de los atribuidos a su conocimiento, parece claro que, en tal supuesto, el legislado es favorable a la extensión de la competencia de los Tribunales populares a expensas de los Tribunales técnicos.

Tercero.- Expuesto ya en términos generales el problema planteado y la solución que jurisprudencialmente se ha intentado dar al mismo, debe entrarse en el estudio del concreto tema suscitado en este punto en la apelación de los acusadores particulares y para lo que, también con carácter general y previo, conviene recordar que, como se sostiene por la mayoría de la doctrina científica, se tiene mantenido con reiteración por esta Sala -sentencias, por sólo citar algunas de las más recientes, de 30 de Julio, 17 de Septiembre y 12 y 19 de Noviembre de 1.999- e, incluso, se reafirmó y pronunció por la del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 1.998 , aunque con la modificación operada por la Ley 5/1.995 en la de Enjuiciamiento criminal se haya establecido que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quepan los recursos de apelación y casación, lo que realmente se ha hecho es establecer dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos por lo que el primero de aquellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal-, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermeneútica que respete el principio ''pro actione'' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales. Habrá, pués de ponderarse cuáles son los rigorismo formales exigidos legalmente para el planteamiento del motivo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal y si los mismos han sido observados en este caso, ya que, no ser así, el motivo estaría condenado a su fracaso.

Para la prosperabilidad de este motivo se exige, no sólo que se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, sino que, de un lado, tiene que haberse producido una indefensión con ello, y, de otro, ha de haberse efectuado la oportuna reclamación de subsanación, a no ser que la infracción denunciada implique la vulneración de un derecho fundamental. A ello se añade en el último párrafo del propio artículo 846 bis c) que para la admisión a trámite de una apelación en los supuestos de sus apartados a), c) y d) tiene también que haberse efectuado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada.

No ofreciendo duda que en este caso no se pretendio en momento alguno la reclamación de subsanación de la infracción, como luego se expondrá más por extenso, pueden suscitarse algunas dudas en cuanto a si era o no necesaria esa reclamación, dado que con ella se podría haber vulnerado el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley proclamado como fundamental por el artículo 24.2 de la Constitución . Esas dudas se plantean si se tiene en cuenta que, siendo incuestionable que, con arreglo a lo establecido en los números 1.a) y 2.a) del artículo 1, en relación con el 5.1, de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , éste, por ser el competente para el enjuiciamiento del delito de asesinato consumado, que fue el único que enjuició, habría de estimársele como aquel Juez ordinario predeterminado por la Ley para su conocimiento, sólo podría estimarse violado aquel derecho fundamental por el hecho de que, en virtud de la conexidad de aquel con los otros tres delitos de asesinato en grado de tentativa, debiera tenerse ya como Juez ordinario predeterminado por la Ley a la Audiencia Provincial, lo que, se repite, no se presenta con la suficiente claridad, puesto que resuelto el problema competencial en la sentencia del Tribunal Supremo ante citada, en la que no llegó a tratarse este problema de si, en razón a la conexidad de los delitos, el Tribunal del Jurado había dejado de ser el Juez ordinario predeterminado por la Ley incluso para el conocimiento del delito consumado contra las personas lo contrario quizás pudiera deducirse de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 5.2 de la propia Ley , en el que se exceptúa de la regla general del enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos el caso de que pueda efectuarse el mismo por separado -como se ha hecho en este caso- sin que se rompa la continencia de la causa.

Cuarto.- No obstante lo anterior y aunque se admitiera que en este caso no era necesaria la reclamación de subsanación, se plantea el problema referente a si lo que sí era preciso era la oportuna protesta, que es cuestión que tampoco aparece lo suficientemente clara en la Ley.

Como se mantuvo por esta Sala en su sentencia de 2 de Diciembre de 1.998 , del examen conjunto de los antes aludidos apartado a) y párrafo último del artículo 846 bis c) se desprende que, mientras en las apelaciones formuladas al amparo de sus apartados c) y d) lo único que se exige es la protesta, cuando el argüido, como ocurre en este caso, sea el del apartado a) no basta con esa protesta, sino que, previamente, ha de haberse efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Pudiera pensarse, como quizás se desprende de la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 1.998 , que reclamación de subsanación y protesta son una misma cosa; sin embargo, no parece que deba entenderse así, puesto que, mientras que con la reclamación de subsanación lo que se está haciendo es una petición al Tribunal para que se corrija el defecto en que se haya podido incurrir, que podrá o no ser admitida por éste, con la protesta no se está efectuando ninguna petición al Tribunal que demande su respuesta, sino que, simplemente, se está manifestando la oposición -protesta- a lo ya realizado. En consecuencia, en los supuestos del apartado a) lo primero que ha de hacerse es pedir la subsanación y, sí no se admite la misma, la arte ha de formular su posterior protesta, puesto que, de no hacerlo así, no podrá intentar apelar luego de la sentencia en base a esa infracción de las normas y garantías procesales que no ha sido subsanada.

También está claro que en este caso los hoy recurrentes no formularon protesta alguna tras el auto de hechos justiciables del Magistrado Presidente, que fue en el que pretende se infringieron las normas y garantías procesales y constitucionales y, en consecuencia, el momento procesal oportuno para efectuarla, por lo que, en principio, pudiera estimarse en la improcedencia de este motivo de la apelación por el incumplimiento de este requisito procesal. Sin embargo, tampoco este tema se presenta con la suficiente claridad, pués, como igualmente se razonó en la antes citada sentencia de esta Sala, lo que no puede perderse de vista es que, estableciéndose en el tan citado apartado a) del artículo 846 bis c) que la reclamación de subsanación no será precisa para la admisión de la apelación cuando la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado, aunque en el último párrafo del artículo 846 bis c) no se puntualice también así respecto de la protesta, como se hace en cuanto a la reclamación de subsanación en su apartado a), habrá de llegarse a la conclusión de que en tales supuestos de vulneración de un derecho fundamental tampoco es exigible la protesta, puesto que, si no se impone para lo más -la reclamación de subsanación-, con mucha mayor razón habrá de estimarse innecesaria para lo menos, es decir, para la mera protesta.

Quinto.- Con todo lo expuesto no se agota la problemática que plantea este particular del motivo de apelación por quebrantamiento de forma que ahora se estudia, pues, aunque se estimara que no pudieran tenerse por incumplidos esos otros y ya estudiados requisitos formales exigibles para la admisión del mismo, a pesar de lo muy dudoso que se plantea dicho tema como se acaba de razonar, aún falta por estudiar otro aspecto, y éste de aún mayor importancia, cuál es el de si con la pretendida infracción de las normas y garantías procesales se le produjo a la parte indefensión.

En una primera aproximación al tema, quizás no esté de más comenzar este estudio aludiendo a que el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de Enero de 1.998 -citada por los recurrentes, aunque a otros efectos- y en la que precisamente se alegó también el motivo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , mantuvo que ''la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consiguiente perjuicio (entre otras, ver las sentencias 209/1.993 y 155/1.988 del Tribunal Constitucional ), ....... mas tal indefensión, que ha de plasmarse en un 'perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', únicamente se produce con relevancia constitucional cuando se sitúe al interesado 'al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos', sin perjuicio de lo cual no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa''.

Pués bien, pretendido por los recurrentes que en el caso de autos, al haberse ordenado el enjuiciamiento por separado del delito consumado y de los otros tres en grado de tentativa, se les privó de la posibilidad de poner de manifiesto todos los actos coetáneos, anteriores y posteriores a aquel primer delito consumado, impidiéndose un más exacto enjuiciamiento de aquel, en modo alguno podrá estimarse que con ello se le produjo la pretendida indefensión, ya que una cosa es que pudiera estimarse o no que con ese enjuiciamiento por separado pudiera verse en peligro la continencia de la causa y otra muy distinta que en el juicio ante el Tribunal del Jurado y precisamente para poner de manifiesto todas las circunstancias que concurrían en los hechos y poder así calificar jurídicamente qué tipo de delito constituía la muerte producida no pudieran las partes practicar cuantas pruebas tuvieran por conveniente en relación, no ya con los actos coetáneos a esa muerte, sino con los anteriores y posteriores, y lo que, por lo demás, fue lo ocurrido dado que basta con examinar las actas del juicio oral para comprobar que a los acusados y testigos se les formularon por las partes cuantas preguntas tuvieron por conveniente en relación, no sólo con la muerte producida, sino también respecto de todo lo acaecido con anterioridad y posterioridad a la misma. No se puso, por tanto y en terminología de la sentencia antes citada, a ninguna de las partes ''al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos'', sin que, en consecuencia, pueda estimarse producida esa indefensión.

Sexto.- Si lo anterior ya induce a estimar la improcedencia en este particular del recurso de los acusadores particulares, existe otra razón, incluso de mayor fuerza, para ello. Reiteradamente enfrentado con dicho problema el Tribunal constitucional, ha sentado una clara doctrina jurisprudencial mantenedora de que para que exista indefensión material ha de serle atribuida al órgano judicial en exclusiva o de modo preferente; pero no cuando esa atribución no pueda ser tan clara y se den otras concausas, como son la propia conducta de la parte. Son numerosísimas las sentencias dictada al respecto, por lo que, espigando entre ellas, bastará con acudir a algunas de las más significativas:

En la 130/1.987, de 17 de Julio, se mantuvo que ''si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano - SSTC 43/1983 y 172/1985 -, esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputabble a la negligencia de la parte, sobre todo si ésta actúa con asistencia letrada - STC 107/1987, de 25 de junio -, y que 'la indefensión, con todo, no se producirá cuando, aún habiéndose quebrantado la legalidad procesal por el juzgador, el propio interesado, por impericia o por negligencia, no haya utilizado sus posibilidades de defensa, desdeñando los remedios hábiles para hacer valer sus intereses y cooperando, con ello, al menoscabo de su situación procesal' - SSTC 109/1985, de 8 de octubre y 102/1987, de 17 de Junio -''.

En las sentencias 169/1990, de 5 de Noviembre, y 34/1991, de 14 de Febrero , se reiteró que esa indefensión ''no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en una real privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que los representen o defiendan -entre otras, SSTC 109/1985, 68/1986, 102/1987, 101/1989 y 123/1989 -''.

Recordado en la sentencia 217/1993, de 30 de Junio , que ''el concepto de indefensión con transcendencia constitucional es de caracter material y no exclusivamente formal sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible'', terminantemente estableció en la sentencia 68/1993, de 1 de Marzo , que no puede alegar indefensión ''la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que le ofrece el ordenamiento jurídico y no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopera con su conducta a su producción, ya que si la indefensión se debe a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia exigible al lesionado, o se crea por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante''.

Séptimo.- Con arreglo a la anterior doctrina, que es perfectamente aplicable al caso de autos como se pasa a razonar, habrá de estimarse improcedente la alegación de este motivo, con su consecuente rechazo, al no poder tenerse por producida indefensión con el auto de hechos justiciables que ordenó el enjuiciamiento por separado del delito consumado y los en grado de tentativa.

En primer lugar es de tener en cuenta que los hoy recurrentes -como las restantes partes- en su escrito solicitando la apertura del juicio oral y calificando provisionalmente los hechos sentaron como la primera de sus conclusiones que el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos era el Tribunal del Jurado, acordándose así por la Instructora en el auto de apertura del juicio oral, por lo que a esa pretendida vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley cooperaron con su conducta aquellos - sentencia del Tribunal Constitucional 68/1993, de 1 de Marzo -, y sin que a ello pueda objetarse que, dejándose ya razonado las dudas que se suscitan respecto a si, en supuestos como el de autos, ese Juez ordinario predeterminado por la Ley era el pretendido por la parte, y no la Audiencia Provincial, cuando formularon su escrito estimando como competente al Tribunal del Jurado -28 de Noviembre de 1.998- aún no se había dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.999 que mantuvo lo contrario y que precisamente alegan los hoy recurrentes en apoyo de su apelación, ya que, dictado con posterioridad a ella - 25 de Febrero de 1.999- el auto de apertura del juicio oral y aunque el mismo era irrecurrible, según lo establecido en el artículo 32.2 de la Ley Orgánica del Jurado , la parte pudo perfectamente intentar subsanar esa irregularidad al personarse ante el Tribunal formulando como cuestión previa y al amparo del artículo 36.1.a) este tema de la competencia. No lo hizo así y, en consecuencia, no podrá tenerse por concurrente la indefensión que, con arreglo a la antes alegada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha de estimarse que se debió a la propia negligencia de la parte, que no se valió de los medios procesales que el ordenamiento le brindaba para evitarla.

A lo anterior tampoco podría objetarse que la indefensión se le produjo, no ya por la circunstancia de haber conocido de los hechos el Tribunal del Jurado, y no la Audiencia Provincial, sino, sobre todo, por el enjuiciamiento separado de uno y otros delitos, como parece desprenderse de los términos del escrito del recurso, y lo que no se produjo ya hasta el auto de hechos justiciables del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado. Sin embargo tal pretensión nunca podría admitirse, puesto que en este caso es más patente aún ''la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que los representen o defiendan'' - sentencias del Tribunal Constitucional, ya alegadas, 109/1985, 68/1986, 102/1987, 101/1989, 123/1989, 169/1990, 174/1990, 34/1991 y 68/1993 -, pués, aunque pudiera admitirse que, cuando se dictó el auto de apertura del juicio oral y dada su proximidad a la fecha en que se dictó la repetida sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.999 , la parte pudiera desconocerla, cuando se pronunció por el Magistrado Presidente el de hechos justiciables -12 de Abril de 1.999-, sí debería ser conocida la misma, como lo era al interponerse el recurso de apelación en 26 de Julio de 1.999, sabiendo, por tanto, que en ella se había pronunciado, no sólo cuál debería ser el Tribunal competente para el enjuiciamiento de los delitos, sino también que los delitos conexos debían enjuiciarse conjuntamente, por lo que, siendo claro que este auto de hechos justiciables, con la única excepción de los particulares que admitan o rechazen las pruebas propuestas, era susceptible del recurso de súplica ante el propio Magistrado Presidente, pudiendo, de ser desestimado éste, intentarse el de queja ante esta Sala, como se mantuvo por la misma en su auto de 5 de Junio de 1.999 , -mediante la interposición de ese o esos recursos pudo perfectamente la parte haber conseguido la subsanación de la irregularidad procesal. Tampoco lo hizo así en este caso, sino que, antes bien, no trató de corregirlo hasta que, tramitado todo el proceso y obtenida una sentencia que no estima favorable a su postura, lo pretende de un modo totalmente extemporáneo a través de la apelación contra esa sentencia, por lo que, no sólo no podrá estimarse concurrente esa imprescindible indefensión, debida a su pasividad y negligencia, sino que, incluso, lo contrario iría contra el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, proclamado por el artículo 24 de la Constitución y que igualmente ampara a los acusados, que se vería vulnerado por el hecho de que los acusadores particulares, habiendo dado lugar con su pasividad y negligencia a esa pretendida indefensión, intentan ahora una dilación, tan notoria y prolongada como indebida, cuál la de solicitar se retrotraigan las actuaciones hasta la misma fase sumarial, ampliando el procesamiento de los acusados en el sumario que se tramita por los asesinatos en grado de tentativa también por el otro delito consumado de asesinato.

En resumen y como consecuencia de todo lo expuesto, este particular del primero de los motivos de apelación alegado al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal habrá de ser desestimado.

Octavo.- En el segundo de los motivos de la apelación interpuesta por la acusación particular, también en base del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , se alega quebrantamiento de normas y garantías procesales por defectos en el objeto del veredicto, al no ajustarse -según la parte- su desarrollo a las reglas establecidas en el artículo 52.1.a) de la repetida Ley Orgánica 5/1.995 , por existir contradicciones en sus proposiciones, no haberse incluido puntos que fueron objeto de las acusaciones y haberse variado los hechos de la configuración dada por dicha acusación. El motivo, más claramente aún que el anterior, habrá de estar condenado al rechazo.

Siendo, desde luego, el objeto del veredicto pieza fundamental y clave para la adecuada respuesta que luego deban dar los jurados a los hechos debatidos y a la culpabilidad o inculpabilidad de los acusados, la responsabilidad de su articulación la confiere la Ley al Magistrado Presidente, como uno de sus principales atribuciones. Ahora bien, precisamente por la transcendencia de este trámite, también quiso el legislador que del mismo no se excluyera a las partes, a las que dio una importante intervención, haciéndoles igualmente responsables del mismo. Así lo pronunció ya programáticamente en la Exposición de Motivos de la Ley, en cuyo apartado f ) de su epígrafe V.1 claramente estableció que ''la conformación del objeto del veredicto no puede prescindir de la consideración del objeto del proceso como vinculado a las alegaciones de todas las partes, a los intereses de la defensa y de la acusación y, también, al derecho de éstas a participar en la definitiva redacción mediante la oportuna audiencia''. Consecuente con esta genérica proclamación, la concretó luego en su articulado, y así, tras ordenar en el número 1 de su artículo 53 que el Magistrado Presidente, antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, precisó en su número 2 que las partes cuyas peticiones fueran rechazadas podrán formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar contra la sentencia.

En el presente caso, si el objeto del veredicto adolecía de esos pretendidos graves defectos que ahora enfáticamente denuncia la parte por la vía del recurso, pudo y debió haberlos puesto de manifiesto al momento de esa preceptiva audiencia, solicitando su corrección, para, caso de desestimarse su petición, formular la oportuna protesta. Basta con leer la correspondiente acta para comprobar que los acusadores particulares -como ninguna de las otras partes-, no es ya que no intentaran modificación de cualquier tipo al objeto del veredicto redactado por el Magistrado Presidente, ni, en consecuencia, pudieran llegar a formular protesta alguna, sino que, antes bien, expresamente estimaron por su parte como correcto el mismo, al manifestar que estaban conformes con su contenido. Por tanto, no habiéndoles sido rechazada petición alguna de modificación del objeto del veredicto, con el que por lo demás, estaban en total acuerdo, ningún tipo de indefensión pudo ocasionárseles con una redacción del mismo, al que ahora y por la extemporánea vía del recurso pretenden imputar tan graves defectos, sin que, en modo alguno, pueda prosperar el motivo, no ya por no concurrir el requisito de que ese pretendido quebrantamiento de las normas procesales le hubiera ocasionado indefensión y la que, en su caso, pudo haber sido subsanada si la parte lo hubiera estimado oportuno, actuando con la exigible diligencia, sino, incluso, por la falta de la oportuna protesta que en este caso es evidente que sí hubiera sido precisa para la admisión del recurso, según lo establecido en el último párrafo del artículo 846 bis c).

Noveno.- En el tercero y último de los motivos alegados por los acusadores particulares con fundamento en el tan citado apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , se imputan al veredicto defectos que debieron haber dado lugar a su devolución al Jurado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 61.1.d) y 63.1.d) y e) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , es decir, que se estima que existían contradicciones en sus pronunciamientos y que, por adolecer de falta de la necesaria motivación, se incurrió en defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación.

Comenzando por este primer tema de la falta de motivación, conviene, ante todo, recordar que, siendo numerosísimas las, sentencias de los Tribunales Constitucional y Supremo que se han ocupado, en general, de este tema, lo que, por otra parte, se ha. concretado ya por el Supremo en cuanto a la aplicación de esa exigencia constitucional de motivación al veredicto de los jurados, - sentencias, entre otras, de 11 de Marzo, 8 de Octubre y 13 de Diciembre de 1.998-, bastará con- recordar que en la sentencia 46/1996, de 25 de Marzo , del primero de aquellos Tribunales, se mantuvo que ''este Tribunal ha elaborado una amplia doctrina sobre la motivación de las resoluciones judiciales - SSTC 16/1993, 58/1993, 165/1993, 166/1993, 28/1994, 177/1994 y 153/1995 , entre otras muchas-, que puede resumirse en las siguientes declaraciones: a) La obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , que comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (Autos y Sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del art. 24.1 CE . b) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite constatar la razonabilidad de las resoluciones judiciales c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación, aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior''.

Siendo evidente todo lo anterior, también lo es que, como se puntualizó por el propio Tribunal en su sentencia 103/1995, de 3 de Julio , ''la obligación de motivar o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento criminal (art. 359 ) pide al respecto nada menos, pero nada más, que claridad y precisión ( STC 159/1992 ). No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga 'a priori' una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee' En el mismo sentido, según la sentencia del repetido Tribunal 32/1996, de 27 de Febrero , ''ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 147/1991 ), es decir, lla 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( SSTC 28/1994 y 153/1995 )''.

Si, como ya antes se dijo, la exigencia de motivación de las resoluciones, no es que deba entenderse aplicable al veredicto del Jurado, sino que así se impone legalmente, al establecerse en el artículo 61.1.d) de su Ley reguladora que el mismo habrá de contener un apartado con una sucinta explicación de la razones por las que se han declarado o rechazado declara determinados hechos como probados, lo mantenido en la sentencia del Tribunal Constitucional últimamente citadas ha de estimarse de total aplicación al citado veredicto, como, por lo demás, se desprende de lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de Marzo de 1.999 , en la que, tras recordar que ''el deber constitucional de motivarlas no exige -dicen las sentencias de esta Sala de 8 de octubre, 30 de Mayo y 11 de Marzo de 1.998 - que el órgano judicial exponga exhaustivamente todos los razonamientos que sustentan la resolución, puesto que una motivación concisa y exacta no deja de ser una motivación' puntualizó inmediatamente que con ello se cumple ''el precepto del artículo 61.d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , que obliga a los jurados a una 'sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados '.

Décimo. - Sirviendo de guía los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, ha de entrarse ya en el examen de si en el concreto veredicto de autos concurre o no la exigible motivación, para lo que no puede perderse de vista que, si de dicha Jurisprudencia se desprende que incluso para las sentencias o autos no se impone la exhaustividad de la misma, con mucha mayor razón habrá de estimarse así en cuanto al veredicto del Jurado, no sólo por el carácter lego de sus miembros, a los que, en consecuencia, nunca podrá exigírseles la misma precisión que a los jueces técnicos, sino, sobre todo, porque así se ha querido legalmente, ya que lo único impuesto al respecto por el artículo 61.1.d) de su Ley reguladora es una sucinta explicación de las razones tenidas en cuenta.

Pués bien, en el repetido veredicto y en el apartado correspondiente se expusieron por los jurados - sucintamente desde luego- las pruebas o las razones por las que, respectivamente, tuvieran por probados o no probados las proposiciones que se le sometieron a su consideración por el Magistrado Presidente en el correspondiente objeto del mismo. Habrá, en consecuencia, de estimarse cumplida, en principio y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, esa obligación de su motivación. Así se desprende, no ya de lo mantenido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de Junio de 1.997, expresamente alegada por los recurrentes y que, confirmada luego por la del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 1.998 , puede decirse que fue pionera en esta materia, sino de otras posteriores del propio Tribunal Supremo. Pronunciado en aquella sentencia que pueden entenderse ''cumplidos los deberes de motivación si -reparando en cada uno de los hechos- el Jurado se limita a individualizar inequívocamente las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico les persuade e induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos'', a igual conclusión se llegó por el Tribunal Supremo, que, si en su sentencia de 3 de Marzo de 1.999 tuvo por cumplido ese deber de motivación si el Jurado ''ha tenido en cuenta para su decisión los relatos de testigos, las pruebas periciales forenses y psiquiátricas y las pruebas documentales'', más claramente aún sostuvo en la precedente de 9 de Febrero de. 1.999 que la sentencia -y con mayor razón, por tanto, el veredicto- ''ha establecido los hechos sobre la base de las declaraciones testificales que se produjeron en el acto del juicio oral y en el fundamento primero de derecho hace expresa mención de los testigos que han proporcionado los conocimientos que sirven de fundamento a su convicción. Por tanto, ha motivado debidamente los hechos probados''.

Décimo primero.- Tras esta primera aproximación al tema y profundizando en el estudio de mismo, habrá de decidirse si, como se mantiene en el recurso, la motivación dada en el veredicto ha de estimarse como suficiente o sólo por simplemente formalista.

Como ya se mantuvo por esta Sala en su sentencia de 2 de Diciembre de 1.998 , para resolver dicho problema y de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , habrá de acudirse de nuevo a la interpretación daca sobre el tema por el Tribunal Constitucional. En sus sentencias 14/1991, de 28 de Enero, y 122/1991, de 3 de Junio , tras sostener que el derecho a la motivación se satisface cuando, de manera explícita o implícita, se contienen razones y elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamenten la decisión, sin que sea exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, añadio que ''no sólo deberá comprobarse si existe motivación, sino también si la existente es o no suficiente para considerar satisfecho el derecho constitucional de las partes'', así como que 'es también oportuno considerar que la mayor efectividad que merecen los derechos constitucionales obliga a utilizar, en esa indagación de la suficiencia de la motivación, criterios materiales que impidan aceptar como válidas meras apariencias de motivación, que, por su significado puramente formalista, frustren la real efectividad del derecho a la motivación '. Por otra parte, en su sentencia 112/1996, de 24 de Junio , también mantuvo que no puede tenerse por cumplida la exigencia de motivación cuando la ofrecida sea ''arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable'' si bien este último pronunciamiento lo hizo en relación con lo que se conoce como fundamentación o subsunción de los hechos en la norma, y no respecto de la motivación propiamente dicha, distinción aclarada por el Tribunal Supremo en sus, ya citadas, sentencias de 11 de Marzo y 8 de Octubre de 1.998 , en las que, con invocación de la del Tribunal Constitucional 55/1987, de 13 de Mayo , puntualizó que con esta última -la fundamentación- se trata de la operación de subsunción lógica de los hechos en la norma, y que es lo regulado por los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248 de la orgánica del Poder Judicial , mientras que la motivación propiamente dicha está concebida ''como operación crítica operante sobre la fundamentación estricta y que da a conocer 'ad extra' las razones tenidas en cuenta para la subsunción'', ya que fiel ciudadano tiene derecho a conocer, en el caso concreto del proceso penal, las razones por las que resulta condenado o, a la inversa, absuelto, lo cual exige, por lo menos en algunos casos, más allá de lo que es una escueta y simple calificación o encaje de los hechos declarados probados en una norma jurídica, puesto que con ello las razones de la decisión pueden todavía mantenerse como desconocidas' .

Planteada así esta cuestión, los recurrentes afirman que 'analizando pormenorizadamente el Acta de Votación que contiene el veredicto del Jurado podemos determinar que carecen de motivación, atendidas tesis razonables de proporcionalidad, el hecho quinto declarado probado por el Jurado, en relación con los hechos tercero y cuarto declarados a su vez no probados''. Mientras que en aquel hecho quinto, declarado probado, lo que se mantenía sustancialmente era que el disparo se produjo como consecuencia de un forcejeo, en los precedentes hechos tercero y cuarto, declarados como no probados, lo que se planteaba, también sustancialmente, era la situación contraria de que el disparo se produjo directamente y sin haber mediado aquel forcejeo. En su motivación el Jurado mantuvo, respecto del hecho quinto, que ''nos basamos en las contradicciones de las declaraciones de los testigos de la acusación así como de lo visto en las pruebas periciales'', mientras que declararon como no probados los hechos tercero y cuarto ''por no haber suficientes pruebas que lo justifiquen''.

No pudiendo estimarse como irrazonable o arbitraria esta segunda motivación, ya que, si el Jurado estimó, en uso de la legítima atribución que le asignaba el artículo 3.1 de la Ley reguladora , que no existían pruebas suficientes para estimar como probados aquellos hechos tercero y cuarto, bastaba con alegar esa insuficiencia de prueba, a igual conclusión habrá de llegarse respecto de la que mantuvieron para dar por probado el hecho quinto, como se pasa a razonar.

Ante todo conviene puntualizar que la motivación dada al respecto por el Jurado, y atendido -se repite- el carácter lego de sus miembros, a los que no cabe exigir sino una sucinta explicación sin la misma precisión que a los Jueces técnicos, ni puede entenderse en el sentido de que por éste se mantuviera, en concreto, que existieran contradicciones entre los testigos de los acusadores respecto a la existencia o inexistencia del forcejeo, sino, en general, que dadas esas contradicciones y por no darle valor suficiente a aquellas declaraciones, llegaban a la conclusión de la existencia del forcejeo, como se afirmaba, no sólo por los acusados, sino también por los testigos de la defensa Doña Estela y Don Marcelino .

Aclarado lo anterior y sin dejar de tener en cuenta que, incluso, podría estimarse existente esa contradicción respecto a la misma existencia del forcejeo, ya que, mientras de las declaraciones de Don Alfredo y Don Jose Manuel y Doña Laura se desprende que no medio el mismo, Don Pedro Enrique sostiene que ''no recuerda si hubo o no forcejeo con la escopeta'', mediaron en otros puntos una serie de contradicciones en esas declaraciones. Existe contradicción en la propia declaración de Don Alfredo quien, tras declarar que ''si no le cogen, el arma hubiera matado a dos o tres'', afirma luego que ''no intentaron arrebatar el arma a Jesús Ángel ''. Existe contradicción entre la declaración de aquel, al manifestar que ''el dicente levantándose la camisa '', y la prestada por Don Jose Manuel , por quien se afirmó que ''su hermano no se abrió la camisa ... ''. Existe contradicción, en fin, entre las declaraciones de los dos hermanos Casimiro Alfredo Jose Manuel , antes citados y que respectivamente mantuvieron que '' Jesús Ángel golpeó con la escopeta primero a Pedro Enrique y después empezó a disparar ' y que '' Jesús Ángel bajó con la escopeta y dio un golpe con la culata a Pedro Enrique en la cabeza y después disparó a Susana '', y la del Sr. Pedro Enrique , por quien se afirma y que ''el dicente estaba en el coche y salió a raiz del disparo''.

A la vista de que, frente a lo mantenido en el recurso, existen diversas claras contradicciones entre las declaraciones de los acusados, podrá estarse o no de acuerdo con la conclusión a que llegó el Jurado, pero lo que es evidente es que esa conclusión respecto de la existencia del forcejeo en modo alguno puede estimarse como irrazonable o manifiestamenmte arbitraria, sino que, antes bien y por no ofrecerle el suficiente crédito las declaraciones de aquellos, pudieron admitir, en último extremo por aplicación del principio ''in dubio pro reo'', la tesis de los acusados, ratificada por los dos testigos de la defensa antes citados, máxime cuando para ello, y se esté también o no de acuerdo igualmente mantienen que se apoyaron en las declaraciones periciales, entre las cuales figuraba lo mantenido por los Médicos Forenses respecto a que el disparo no fue a quemarropa ni a bocajarro.

Décimo segundo.- Justificado ya porqué no puede estimarse que, ante la falta de motivación, hubiera tenido que devolverse el veredicto al Jurado por un defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación - artículo 63.1.e) de la Ley orgánica del Tribunal del Jurado -, con mucha mayor razón habrá de llegarse a igual conclusión en razón de lo establecido en el apartado d) del propio artículo y número.

Se pretende en el recurso de los acusadores particulares la aplicación de dicha causa afirmando que ''existe una patente contradicción en cuanto al hecho noveno del Objeto del Veredicto el cual los Jurados encuentran como probado 'por no encontrar pruebas concluyentes que nos indiquen este hecho' pués si lo encuentran como probado es contradictorio a continuación decir que 'no se encuentran pruebas concluyentes que nos indiquen este hecho''.

Sufre en este punto la parte una clara confusión. Lo que en el citado apartado d) del artículo 63.1 se prevé como causa de devolución del veredicto es la existencia de contradicción entre sus diversos pronunciamientos, contradicción que, en modo alguno existe en este caso, ni entre los relativos a los hechos declarados probados entre sí, ni respecto de éstos con el de culpabilidad. Bajo el único aspecto con que podría plantearse la cuestión sería también desde el prisma de la falta de motivación, a la que igualmente y un tanto confusamente se alude en la exposición de este particular, pero nunca al amparo del repetido apartado d), sino del e). Ahora bien, tampoco desde este punto de vista podría proceder su admisión, pués, aunque sea cierto que es un contrasentido declarar como probada una proposición del objeto del veredicto ''por no encontrar pruebas concluyentes que nos indiquen este hecho'', siempre será de tener en cuenta que, repitiendo una vez más el carácter de legos de los jurados y su carencia de los suficientes conocimientos técnicos, lo que no puede perderse de vista es que, si en el repetido hecho noveno se les pedía se pronunciaran acerca de si '' Jesús hijo sin llevar arma-alguna bajó con su padre'' y previamente habían declarado como no probado que '' Jesús hijo empuñando un arma bajó con su padre.... '', es explicable que incurrieran en la imprecisión de decir que bajó sin llevar arma alguna por no encontrar pruebas concluyentes de ello, cuando de lo que no existían pruebas concluyentes era de lo contrario, pero imprecisión que, desde luego y so pena de incurrir en una interpretación rigorista de la Ley, no podrá estimarse como suficiente para poder tener como inexistente la debida motivación.

Décimo tercero.- Una vez que, como consecuencia de todo lo expuesto, habrán de desestimarse todos los motivos de impugnación por quebrantamiento de forma alegados por los acusadores particulares, habrá de pasarse a los opuestos, tanto por éstos como por el Ministerio Fiscal y en base al apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , por infracción de Ley, comenzando por el primero -cuarto del escrito- de la acusación particular para continuar con el hilo discursivo de dicho recurso y que afecta al fondo del asunto, para pasar luego al también formulado, con carácter único, por el Ministerio Fiscal, que igualmente afecta a dicho fondo, y terminar, en fin, con el último de los alegados por los acusadores particulares, que ya de lo que trata es de una cuestión extraña a dicho fondo del asunto, por referirse al pago de las costas.

Ese primer motivo por infracción de Ley lo formulan los acusadores particulares ''al amparo del art. 846 bis c) de la LECrim en relación con el art. 849.2 de la LECrim , -error en la valoración de la prueba- y en relación con el art. 9.3 de la C.E . -interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos'', apoyando su alegación en lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de Junio de 1.999 , con una extensísima transcripción -aunque no totalmente literal- de la mayor parte de su segundo Fundamento de Derecho, y cuyo reconocido trabajo de transcripción podía, desde luego y en este caso concreto, habérselo ahorrado la parte, ya que, dictada dicha sentencia precisamente en un recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta Sala, ésta tenía perfecto conocimiento de la misma.

Se admite, como tampoco podía ser por menos que, según se pronuncia en dicha sentencia y frente a lo mantenido por esta Sala en la que la motivó, también en las apelaciones frente a las sentencias del Tribunal del Jurado cabe alegar como uno de los motivos del recurso el error en la apreciación de la prueba, previsto como motivo de casación por el número 2º del artículo 849 de la Ley procesal penal , ya que aunque ''ciertamente no está literalmente presente esta norma entre los motivos recogidos en el artículo 846 bis c); pero lo está en su apartado b) en cuanto que constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad'', lo que hay que ponerlo en relación con lo anteriormente mantenido respecto a que ese error en la apreciación de la prueba ''constituye un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE , y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico de esta clase de apelación' Ahora bien, en la propia sentencia se mantiene también -no una, sino dos veces- y en los dos últimos párrafos de su citado Fundamento de Derecho segundo una aclaración que no puede pasar desapercibida y que, por aparecer recogida en el recurso con unas ligerísimas diferencias respecto de su auténtica redacción, no parece ocioso volver a transcribirla literalmente en esta sentencia:

''La consecuencia de ésto es clara: si cabe casación por el cauce del art. 849.2º LEcrim es porque antes se ha podido discutir en apelación al menos en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo''.

''En resumen, por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación 'per saltum', ante la Sala de lo Civil y lo Penal del correspondiente Tribunal de Justicia, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por Tribunal del Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en los mismos términos en que luego cabe casación ante el Tribunal Supremo''.

Si pués el error en la apreciación de la prueba ha de oponerse como motivo de apelación ''en los mismos términos que esta norma procesal -artículo 849.2º- permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo'', deberá concretarse cuáles habrán de ser esos términos. El artículo acabado de citar prevé la oposición este motivo ''cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios '. Son numerosísimas las sentencias del Tribunal Supremo que han interpretado dicho precepto, puntualizando los requisitos que son necesarios para su estimación, y de las que bastará con citar, por más reciente y por haberse dictado precisamente en causa procedente del Tribunal del Jurado, la de 3 de Marzo de 1.999, en la que, con expresa alegación, entre otras muchas más, de sus anteriores sentencias de 24 de Enero de 1.991, 22 de Septiembre de 1.992 y 11 de Noviembre de 1.997 , se fijaron como los tres primeros de dichos requisitos, y prescindiendo del cuarto por no ser transcendente a estos efectos, los siguientes:

''1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa''.

''2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, ésto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar''.

''3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal ''.

Procede, por tanto, examinar si en el caso de autos concurren todos y cada uno de esos requisitos, ya que bastaría con que no mediara cualquiera de ellos para la desestimación del motivo.

Comenzando por el primero de tales requisitos, y aún prescindiendo de que, siendo los documentos que al respecto se alegan por la parte varios dictámenes periciales, en la sentencia antes citada se pronunció que debía tratarse de un verdadero documento, y no de otra prueba -entre las que expresamente citó la pericial- que estuviera documentada en autos, ya que, como se mantuvo por el propio Tribunal en su sentencia de 25 de Septiembre de 1.989 , entre otras muchas más como las que en ella se citan, en determinados casos los dictámenes periciales pueden adquirir rango documental, es lo cierto que no podrá tenerse por concurrente tal requisito.

En efecto. En el repetido artículo se establece que el pretendido error ha de estar basado en documentos que obren en autos, lo que se recogió y reiteró expresamente por el Tribunal Supremo -sentencias, a vía de ejemplo, de 21 de Febrero y 19 de Abril de 1.989-, pero concretándose en la de 22 de Octubre de 1.990 que lo exigido es ''que los documentos correspondientes estén incorporados a los autos, para que los pueda verificar el Tribunal Supremo, lo mismo que lo hizo el Tribunal 'a quo'. Es decir, que no basta con que los documentos, en el procedimiento ordinario, estén incorporados al sumario, sino que también han de obrar en las actuaciones elevadas al Tribunal Supremo para que pueda estimarse este motivo de casación, como se desprende de lo establecido por el párrafo tercero del artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento criminal respecto a que, cuando la casación se haya preparado por este motivo, habrá de elevarse a dicho Tribunal la causa o su ramo que contenga el documento auténtico, y lo que, por lo demás, es totalmente lógico, ya que, de no tenerse a la vista por el Tribunal del alzada el documento, en modo alguno podrá saber si, en base de él, existe o no error en la apreciación de la prueba.

Repitiendo que la admisión de este motivo de apelación contra sentencia dictada por el Tribunal del Jurado ha de serlo en los mismos términos que en el recurso de casación, es incuestionable que, si esos documentos constituidos por pruebas periciales se han llevado a cabo en la fase instructora, como ocurre en el caso de autos, y no como pruebas acordadas por el Magistrado Presidente en el auto de hechos justiciables y de admisión de prueba, en modo alguno habrán podido figurar en las actuaciones elevadas al Tribunal del Jurado y, en consecuencia, tampoco a la Sala de apelación, según lo claramente mantenido en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1.995 , que, si en el último párrafo de su epígrafe III estableció respecto de la información necesaria a remitir por el Instructor al Tribunal del Jurado '' que, sin embargo, impida la disposición del material sumarial que podría limitar la efectiva incidencia de los principios de oralidad, inmediación y celeridad necesarios en dicho enjuiciamiento'', más claramente aún mantuvo en el párrafo tercero de su siguiente epígrafe IV.3: ' 'De otra, la exclusión de la presencia, incluso física, del sumario en el juicio oral evita indeseables confusiones de fuentes cognoscitivas atendibles, contribuyendo así a orientar sobre el alcance y la finalidad de la práctica probatoria a realizar en el debate''. Consecuente con ello, en su articulado, concretamente en el 34.2 y al puntualizar lo que ha de remitirse por el Instructor al Tribunal competente para el enjuiciamiento, establece que ello será el testimonio -con los particulares a que se refiere su precedente número 1-, efectos e instrumentos del delito ocupado y demás piezas de convicción.

No ofreciendo duda, por tanto, que los documentos en que, en la fase instructora, se haya plasmado una prueba pericial no pueden obrar originales en las actuaciones del Tribunal del Jurado, procede estudiar si, por la vía del testimonio, podrán haberse incorporado a las actuaciones. En el apartado b) del artículo 34.1 se fija que en aquel se incluirán ''la documentación de las diligencias no reproducibles y que hayan de ser ratificadas en el juicio oral'', lo que puede plantear algunas dudas, puesto que, así como el reconocimiento pericial puede no ser reproducible en el juicio oral - piénsese por ejemplo en la diligencia de autopsia-, el dictamen pericial posterior a aquel reconocimiento sí puede reproducirse en el juicio oral. Por otra parte, posibilitándose por el número 3 del propio artículo que las partes pidan los testimonios que le interesen para su ulterior utilización en el juicio oral y estableciéndose en su artículo 46.5 que las partes podrán en el acto del juicio oral interrogar, aparte de a los acusados y testigos, a los peritos sobre las contradicciones que estimen existen entre lo dicho en el acto del juicio oral y lo manifestado en la fase de instrucción, uniéndose al acta del juicio el testimonio que la parte presente en el acto, también puede admitirse que, por alguna de estas dos vías, podría incorporarse a las actuaciones del Tribunal del Jurado, si no el documento original, sí su testimonio.

Pués bien, en el caso de autos y según aparece de las actuaciones, ni se incorporaron originales a las remitidas al Tribunal del Jurado, ni se incluyeron en el testimonio elevado, como, por lo demás, aparece claramente del auto de apertura del juicio oral de la Instructora, en el que, al puntualizar lo que habría de incluirse en el testimonio, para nada se citaron esos diversos dictámenes periciales. Finalmente tampoco podrá admitirse que, figurando tales dictámenes entre los particulares que los acusadores particulares solicitaron se le testimoniasen para su utilización en el acto del juicio oral, lo que se desprende de que los folios que en el recurso se citan como correspondientes a aquellos figuran en la relación de los solicitados en su escrito de calificación provisional, los mismos se incorporaran al acta del juicio oral, no ya porque ello sólo hubiera procedido en el caso de que hubiera habido contradicciones entre las manifestaciones de los peritos en la fase instructora y en el juicio oral, lo que no ocurrió, puesto que todos ellos en este acto se ratificaron en sus respectivas informes, sino por La más simple y poderosa razón de que materialmente no figuran incorporados a la correspondiente acta.

Como resumen de todo lo expuesto, si esta Sala, por no estar incorporados a las actuaciones que se le han elevado para la resolución de la apelación los documentos en que los recurrentes pretende basar el error en la apreciación de la prueba, en modo alguno podrá pronunciarse sobre el mismo, al faltar ese primer requisito de que los documentos obren incorporados a las actuaciones, no podrá admitirse este motivo de apelación.

Décimo cuarto.- Imponiéndose como consecuencia de lo razonado la desestimación de este motivo de apelación por error en la apreciación de la prueba, sin precisarse, por tanto, estudiar ya si concurren o no los otros dos requisitos exigibles para la admisión de dicho motivo, ni aún en el supuesto, meramente hipotético y que sólo se admite por puras razones de cortesía forense y para no dejar sin contestación las trabajadas alegaciones de la parte, de que se hubieran encontrado incorporados a las actuaciones -bien originales, bien por testimonio- los documentos en que se plasmaron los diversos dictámenes periciales y que en ellos apareciera -lo que, desde luego y a estos efectos dialécticos, no se cuestiona por esta Sala- todos los puntos que se afirman en el recurso tampoco podrían tenerse por concurrentes esos otros dos requisitos exigibles para la viabilidad del motivo.

En el recurso se mantiene que dichos dictámenes periciales acreditan que la muerte de Susana se produjo por un disparo realizado a corta distancia con la escopeta marca ''Fabarm' por Jesús Ángel ; que en el lugar de autos se encontraron seis vainas percutidas de munición de dicha escopeta y otra más que podía haber sido utilizada por un rifle marca 'Marlin', poseyendo aquel, entre otras, aquella escopeta y un rifle de la citada marca; y que el vehículo Ford Probe matrícula Y-....-EE , sin estar embistiendo a quien disparara, recibió un disparo. Estos son, en síntesis, los hechos de los documentos que, según los recurrentes, demuestran el error en la apreciación de la prueba.

Siendo el segundo de los requisitos para la estimación del error en la apreciación de la prueba que en los hechos probados de la sentencia aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, parece claro que no podría tenerse el mismo por concurrente en el caso de autos, al no aparecer en los hechos probados de la sentencia elemento fáctico alguno que esté en contradicción con el contenido de los documentos, ya que, no haciéndose la menor referencia a ese vehículo que recibió un disparo y lo que, por lo demás, es intranscendente a los efectos del delito acusado y siendo evidente que el hecho de que el disparo que ocasionó la muerte se efectuara a corta distancia en modo alguno acredita que el arma no se hubiera disparado en un forcejeo, que es lo fundamental a estos efectos, tampoco están en contradicción los hechos probados con el dato de que los disparos efectuados fueran varios, y no uno sólo, y que uno de ellos se efectuara con otra arma distinta de la escopeta, y lo que, por lo demás, tampoco está en contradicción con lo mantenido en el relato fáctico de la sentencia respecto a que Jesús bajara a la calle sin arma alguna, ya que una cosa es que en los hechos se utilizara más de un arma y otra muy distinta que esta segunda tuviera necesariamente que haber sido utilizada por este último, no por su padre o por cualquier otra persona. En resumen, lo que se pretende por los recurrentes es, apreciando del modo que estimaron oportuno esos dictámenes periciales, extraer de ellos unas consecuencias, referentes a que el disparo que ocasionó la muerte fue intencionado y no debido al forcejeo, distintas a las que llegó el Jurado al valorarlos como prueba; pero ello es algo completamente distinto de lo exigido al respecto por el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , que es simplemente que los documentos demuestren inequívocamente el error en la apreciación de la prueba y cuyo resultado se recogió, en base de lo mantenido en este caso en el veredicto del Jurado, en los hechos probados de la sentencia.

Pero es más, aunque tampoco se admitiera a estos repetidos efectos dialécticos lo anterior, habría de llegarse a igual conclusión, al haber de tenerse por inexistente el tercero de los repetidos requisitos, es decir, que lo acreditado por el documento no se encuentre en contradicción con otras elementos de prueba, como, en todo caso, ocurriría en este supuesto, dado que, de un lado, no ya los acusados en sus declaraciones, sino los testigos de la defensa, ya citados, Doña Estela y Don Marcelino mantuvieron claramente la existencia de ese forcejeo, mientras que, por otro, también los acusados y la primera de dichos testigos afirmaron que el segundo de los acusados no portaba arma alguna, lo que, incluso, encuentra su apoyo en lo manifestado por los testigos de la acusación Don Alfredo y Don Pedro Enrique respecto a que no recuerdan si el hijo llevaba escopeta o cualquier otra arma.

Décimo quinto.- Siguiendo con el orden antes expuesto para el estudio de los diversos motivos de apelación y pasando por tanto al único de los planteados por el Ministerio Fiscal, igualmente con fundamento en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , se alega en él haberse violado el artículo 138 del Código Penal , al no haberse calificado los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, a pesar e concurrir en la producción de la muerte el dolo eventual, sino simplemente del de homicidio por imprudencia grave tipificado por los números 1 y 2 de su artículo 142.

Se suscita en dicho motivo el interesante problema, no ya de cuando ha de entenderse concurrente el denominado como dolo eventual, sino de la distinción entre éste y la culpa consciente, que es tema tratado en numerosísimas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, de las que, sólo por citar algunas de las más recientes, pueden recordarse las de 19 de Febrero de 1.996, 21 de Enero, 14 de Febrero y 19 de Mayo de 1.997, 10 de Febrero, 18 de Marzo, 5 de Mayo y 24 de Octubre de 1.998 y 28 de Mayo de 1.999 , en todas las cuales, recogiendo las diversas teorías que la doctrina científica ha mantenido al respecto, se ha sentado una constante jurisprudencia, de la que, por exponerlos más sintéticamente, pueden reproducirse los razonamientos de la de 5 de Mayo de 1.998, que son del siguiente tenor:

''Tratando de explicar las diferencias entre las conductas intencionales, especialmente indirectas, y las imprudentes ( Sentencias de 25 de Noviembre de 1.991 y 20 de Febrero de 1.993 ), esta Sala Segunda ha seguido las teorías de la probabilidad, del sentimiento y del consentimiento, pero dando más relevancia a esta última por resultar, fundamentalmente, la menos equívoca. El conocimiento de la probabilidad del evento, junto al deseo o sentimiento de que el mismo no se produzca, no obsta para que el sujeto activo acepte porque consiente tal consecuencia (dolo eventual). Se erige así el consentimiento en el eje de la disquisición por cuanto que con él se define y concreta el dolo eventual (el autor preferiría que el resultado no se ocasionara, pero, de ser inevitable su producción, la asume sin desistir de la acción que pueda causarlo)''.

'' La diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente suscita doctrinalmente las más dispares controversias en un amplío tema en el que las perspectivas subjetiva y objetiva se entrecruzan y confunden. Frente a las teorías que opinaban que el dolo eventual debía ser absorbido por la imprudencia, o que la culpa consciente realmente no se diferencia del repetido dolo eventual, acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad de producción del resultado en la representación del agente. Lo que ocurre es que en el dolo eventual se presenta como probable 'ex ante' y pese a ello se consiente en la ejecución conforme a lo ya expuesto, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, sobre la misma dinámica fáctica, pero confiando plenamente en que el resultado no se originará (Ver las Sentencias de 20 y 27 de Septiembre de 1.993 )''.

Expuesto de un modo general el modo como la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha resuelto el problema, habrá de entrarse ya a decidir si en el caso de autos concurre ese dolo eventual o tan sólo la imprudencia grave, y para lo que dado que en el recurso no se alega el error en la apreciación de la prueba, habrá de partirse de los hechos que en la sentencia se declararon como probados. En el objeto del veredicto, tras proponérsele al Jurado un hecho -el tercero- que implicaba la existencia del dolo directo, se le plantea luego en el sexto otro que, en principio, pudiera estimarse que estaba contemplando sólo la imprudencia, pero que, en realidad, se estaba refiriendo también al dolo eventual. En ella se interesaba de los jurados manifestaran si estimaban como probado que el acusado bajó con ella -con la escopeta- cargada pese a saber del peligro -que ésta podía dispararse- que suponía. Declarado por el Jurado como, probado este hecho y recogido como tal en el hecho cuarto de la, sentencia, ha de llegarse a la conclusión de que dichos hechos conducen a estimar como aplicable esa teoría ecléctica que conjuga la coexistencia de la de la probabilidad con la del consentimiento, pués, siendo claro que el acusado hubo de representarse como probable -no al momento de realizarse lo hechos, sino ''ex ante'', como se recoge en la sentencia citada- la producción del resultado lesivo, ya que sabía el peligro que existía de que la escopeta pudiera dispararse, consintió en ello al bajar con la misma cargada.

Conviene añadir a lo anterior que, como se tiene mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de Febrero de 1.998 ''como quiera que tal asentimiento, consentimiento o conformidad es de naturaleza interna o psíquica, que se halla en lo más hondo y profundo de la intimidad del sujeto, en donde para el juzgador es de muy dificil indagación, ello, como señala la sentencia 1177/1993, de 19 de Mayo , habrá de probarse o deducirse de la actuación externa y de las manifestaciones del acto'', por lo que, según afirmó también la sentencia de 28 de Mayo de 1.999 , ''en la práctica podrá en cada caso trazarse la delimitación atendiendo con cuidado a las circunstancias concurrentes, a través de la observación de los datos psíquicos del agente y a la incidencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores que el caso presente y procediendo a relacionarlos con lógica rigurosa para inferir la presencia o no del consentimiento prestado por el agente a que el acto nocivo se produzca aunque sea eventualmente (por todas, sentencia de esta Sala de 5 de Mayo de 1.998 )''.

Con arreglo a lo anterior en el presente caso habrá de ponerse de manifiesto que, recogiéndose en los dos primeros hechos probados de la sentencia que el acusado, que había mantenido en una Sala de Fiestas un altercado con los hermanos Casimiro Jose Manuel y otros más, entre los que se encontraba la menor Susana , cuan después de ello, se encontraba ya en su casa y llegaron aquellos, también en unión de la citada menor, pidiéndole que bajara con el fin de zanjar la cuestión que había que arreglar el asunto como hombres, efectivamente bajó hasta la calle portando la escopeta cargada y enfrentándose con todos ellos. De estos hechos anteriores no puede por menos de extraerse la conclusión de que el acusado, que ya se deja dicho que sabía de la probabilidad de que la escopeta que llevaba cargada pudiera dispararse, consintió en ello, pues, como muy bien se razonó por el Ministerio Fiscal en su recurso, habiendo podido evitar el suceso simplemente quedándose en su domicilio o, incluso, avisando a la Policía, lejos de hacerlo así, bajó con la escopeta cargada, para luego, coetáneamente ya con los propios hechos, enfrentarse con ese numeroso grupo de contrincantes, a pesar del evidente peligro que ello suponía, por lo que de los mismos habrá de inferirse racionalmente que el acusado, no sólo tuvo como probable el resultado lesivo, sino que lo consintió. Y todo ello, sin entrar en otro hecho sumamente expresivo, cuál es el de que con posterioridad a los hechos aquí enjuiciados y después de producida la muerte de la menor, el acusado pudiera haber continuado disparando. No se pronuncia, desde luego, esta Sala sobre este hecho, no ya por no estar recogido como tal en los probados de la sentencia, sino porque los mismos se refieren ya a esos otros presuntos tres delitos de asesinato u homicidio en grado de tentativa que están siendo enjuiciados por separado; pero, desde luego, lo que sí aparece de las presentes actuaciones es que esa circunstancia está expresamente reconocida en sus declaraciones en el acto del juicio oral por el propio acusado, por su hijo también acusado y por el testigo de la defensa y también hijo de aquel Don Marcelino .

Décimo sexto.- Razonada ya la concurrencia en los hechos del dolo eventual, con la consecuente revocación de la sentencia apelada que calificó los hechos como constitutivos del delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 del Código Penal , habrá de estimarse que los mismos lo que tipifican es el de homicidio de su artículo 138, y no el de asesinato de su siguiente artículo 139, como fueron calificados por los acusadores particulares, no ya en base a las muchas dudas que ha suscitado jurisprudencialmente la compatibilidad de la agrava te específica de alevosía -que fue la en este caso argüida- con el dolo eventual, sino, sobre todo, porque no tratado siquiera este punto en el recurso de los acusadores particulares, que se limitaron a mantener en la vista de la apelación que se adherían al mismo, sin hacer alegación específica alguna al respecto, el Fiscal, cuyo recurso es el que en este aspecto se admitirá y que en su inicial escrito solicitando la apertura del juicio oral calificó provisionalmente los hechos sólo como constitutivos del delito de homicidio, para, en sus conclusiones definitivas, estimarlos ya, alternativamente, también como de asesinato, en su recurso, volviendo a su inicial postura, sólo solicitó condena por el delito de homicidio; y sin que, por otro parte, pueda estimarse como autor del mismo sino al acusado Sr. Jesús Ángel , en quien indudablemente concurre la primera de las circunstancias previstas por el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal de haber realizado por sí los hechos, y no al otro acusado, dado que, descartada por el Jurado en su veredicto la culpabilidad del mismo y absuelto, en consecuencia, en la sentencia, las partes no impugnaron tal pronunciamiento.

Décimo séptimo. - Finalmente, sólo resta por determinar como habrá de individualizarse en este caso la pena de diez a quince años de prisión fijada por el artículo 138 del Código Penal al delito de homicidio.

Partiendo de la base de que en los hechos no puede estimarse concurrente circunstancia alguna modificativa de responsabilidad criminal, ya que, desestimada en la sentencia apelada la atenuante en su día alegada por la defensa del acusado, éste se conformó con tal pronunciamiento, la regla a aplicar habrá de ser la primera de las previstas por el artículo 66 del propio Código , que faculta para imponerla en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. Pués bien, lo primero que habrá de hacerse es mantener que no puede compartirse la alegación de la sentencia apelada respecto a la gravedad del hecho por tratarse de una muerte, ya que, prevista esa gravedad del hecho en todos los delitos de homicidio -simple del artículo 138, cualificado como asesinato de los artículos 139 y 140 y por imprudencia grave del 142-, sancionándolos, precisamente por su gravedad, con las importantes penas en ellos respectivamente previstas, si ahora se volviera a estimar la gravedad del hecho para la individualización de la pena, se estaría valorando por dos veces una misma circunstancia; distinto sería que en estas actuaciones se hubieran enjuiciado conjuntamente este homicidio consumado con los otros tres presuntos en grado de tentativa, en los que, dada esa multiplicidad de resultados lesivos, sí pudiera pensarse, no ya en la mayor gravedad del hecho, sino más propiamente en la mayor peligrosidad de su autor; pero, al no ser objeto de este proceso sino el homicidio consumado, no podrá apreciarse a estos efectos esa gravedad -que indudable y objetivamente la tiene- del hecho. Descartado ese primer parámetro de la gravedad del hecho, el segundo a tener en cuenta, referente a las circunstancias personales del delincuente, nos pone de relieve, de un lado, que el mismo carece de antecedentes penales, y, de otro, que la acción la realizó ante la previa provocación de los otros intervinientes en los hechos, sin cuya circunstancia el hecho no se hubiera producido. A la vista de lo anterior, se estima como lo más procedente imponer dicha pena, sino en el mínimo de diez años, sí en una cifra muy próxima a él, como es la de once años solicitada por el Fiscal. Quizás y aunque ello no pueda aplicarse directamente, no puede dejar de tenerse en cuenta que en la comisión del delito no medio el dolo directo, sino el eventual. No se desconoce por esta Sala que el Tribunal Supremo tenía establecido -sentencias, entre otras, de 27 de octubre y 20 de septiembre de 1.993 y 14 de Abril de 1.995 - que la distinción entre el dolo directo y el eventual carece de transcendencia a la hora de valorar las responsabilidades criminales sin embargo, en la reciente sentencia de 24 de Octubre de 1.998 parece que, al menos ''de lege ferenda'', se apunta una nueva orientación, al mantenerse que ''en opinión del muchos, y en el nuestro, sería conveniente que en el futuro, aún comprendiendo la dificultad que ello entraña, esta figura del dolo eventual tuviera un tratamiento legislativo de carácter específico, intermedia entre el dolo directo y la culpa consciente'', por lo que, en consecuencia, parece aconsejable hacer una individualización de la pena lo más cercana posible a su grado mínimo, como ya se ha razonado que se hace en este caso, y cuya pena de prisión, por lo demás, llevará aneja la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de aquella, como se ordena en el artículo 55 del propio Código Penal , así como, dada la peligrosidad existente visto el conflictivo estado de las relaciones entre las familias de los intervinientes en los hechos, la prohibición de residir o volver a Granada durante los cinco años posteriores al cumplimiento de la pena prisión y en las permisos carcelarios de que pudiera disfrutar durante ésta, conforme a lo establecido en el artículo 57 del repetido Código .

Décimo octavo. - Resueltos ya, tanto los motivos de apelación por quebrantamiento de forma y por error de hecho en la apreciación de la prueba, opuestos por los acusadores particulares, cuanto los por infracción de Ley atinentes al fondo del asunto, esgrimidos por ambas acusaciones, sólo resta ya por estudiar el último de los motivos alegados por los acusadores particulares, en el que, igualmente al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , se estiman infringidos los artículos 123 del Código Penal , en relación con el 240.2º de la citada Ley procesal , al haberse excluido en la sentencia de instancia de la condena en costas las correspondientes a dicha acusación.

Establecido en los artículos 123 y 124 del vigente Código Penal que las costas procesales, que comprenderán los derechos indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales, se entienden legalmente impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta y en las que se incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, es claro que, como se mantuvo en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 1.997 , así como resulta obligatoria la condena al pago de las devengadas por la acusación particular en aquellos delitos que sólo sean perseguibles a instancia de parte, en los públicos no resulta preceptiva su imposición sobre la que deberá resolverse por el Tribunal en cada caso, por lo que deberá acudirse a lo establecido por la Jurisprudencia, que - sentencia de 18 de Junio de 1.999 - ha modulado y establecido los cánones con los que debe regularse la misma.

Acudiendo, pues, a lo establecido al respecto por la Jurisprudencia - sentencias, por sólo citar de las más recientes, de 28 de Enero y 20 de Octubre de 1.997, 16 de Julio de 1.998 y 15 de Abril de 1.999 , con las en ellas citadas-, ha de partirse de la base de que la regla general es la de su inclusión, siendo lo excepcional su exclusión. Así y por más explícito, cabe recordar que en la de 16 de Julio de 1.998 se estableció que ''de acuerdo con una doctrina reiterada, aunque el problema no deja de ser controvertido (ver, entre otras, la sentencia de 27 de Diciembre de 1.993 ), en la línea expuesta últimamente por la sentencia de 10 de Diciembre de 1.997 , ha de indicarse: a) que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal; b) que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de la acusación''.

En el presente caso lo primero que ha de considerarse es que, excluidas en la sentencia de instancia de la condena en costas las correspondientes a la acusación, por lo que tenía que haberse motivado debidamente esa exclusión, exclusivamente se dice en ella sobre tal punto que no procede ''visto que su actuación ha carecido de relevancia'', con lo que, no es ya que deba estimarse que lo mantenido es una somera o sucinta motivación, sino que, por su obviedad, lo existente es una verdadera falta de motivación, máxime teniendo en cuenta que también es pronunciamiento jurisprudencial - sentencias de 26 de Noviembre de 1.997 y 18 de Marzo de 1.999 - que ''la doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ella causadas '. No es ya que de las actuaciones no aparezca que la actuación de dicha parte hubiera sido 'notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, como se mantuvo en la sentencia antes citada, sino que, incluso y aún pasando por alto que, como se mantuvo en la sentencia de 26 de Noviembre de 1.997 , dicha parte ''intervino en la causa con toda normalidad, solicitando en su escrito de conclusiones alguna prueba no propuesta por el ministerio Fiscal'', existe un dato para pensar todo lo contrario, cuál es el de que, habiéndose calificado provisionalmente los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos tan sólo del delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , mientras que la acusación particular estimó que lo que tipificaban era el de asesinato de su artículo 139.1º, en sus conclusiones definitiva aquel Ministerio ya los calificó, alternativamente aunque en primer lugar, como constitutivos de ese delito de asesinato, lo que patentiza que la actuación de la acusación particular no pudo ser notoriamente superflua, inútil gravemente perturbadora, sino que, antes bien, cooperó a que el Fiscal modificara en este punto su inicial petición. Por otra parte, tampoco puede estimarse que la calificación de los hechos como asesinato efectuada por dicha acusación fuera heterogénea, no ya con la del Fiscal, que ya se ha dicho que, alternativamente, también los calificó así, sino ni tan siquiera con la de la sentencia, pués, como se mantuvo en la sentencia de 15 de Abril de 1.999 , ''la petición básica articulada por la acusación particular de que se condenase a José G.R. por delito de asesinato no es heterogénea respecto a la condena por delito de homicidio pronunciada en la sentencia'', que es lo presentado en este caso, pués, aunque pudiera dudarse si hubiera mediado esa heterogeinidad respecto de la condena pronunciada en la instancia por el delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 del Código Penal , en la presente, que es la que a estos efectos habrá de tenerse en cuenta, por lo que se condenará será por un delito doloso -aunque con dolo eventual- de su artículo 138, y sin que, en fin, pueda tenerse por presentada la repetida heterogeinidad por la discordancia entre la cifra indemnizatoria pedida y la concedida, como se sostuvo por la sentencia del repetido Tribunal de 15 de Abril de 1.999 .

Habiendo, como consecuencia de todo lo expuesto y con estimación de este motivo de la apelación interpuesta por la acusación particular, de revocarse también en este punto la sentencia impugnada, para, en su lugar, incluir en la condena al pago de las costas impuesta a Don Jesús Ángel las de la acusación particular, habrá de puntualizarse que, habiendo sido dos los acusados del delito, de los que uno de ellos fue absuelto, y relacionando lo establecido en los dos párrafos del número 2º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal respecto a que, habiendo de señalarse la parte proporcional de las costas de que deba responder cada procesado, cuando fueren varios, no se impondrán nunca a los que fueren absueltos, en el presente caso, habiendo de declararse de oficio la mitad de las costas que hubieran correspondido al acusado absuelto, la inclusión de las debidas a la acusación particular sólo habrá de serlo en cuanto a la otra mitad correspondiente al acusado que se condenará como autor del delito.

Décimo noveno.- No pudiendo entrarse en esta sentencia en el tema referente a la indemnización civil concedida, que fue particular con el que se conformaron todas las partes, no es de apreciar razón alguna para la condena al pago de las costas causadas en esta apelación, que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando integramente el recurso de apelación interpuesto por el ministerio Fiscal, así como, sólo en parte, el formulado contra la misma por la Procuradora Doña Isabel Fuentes Jiménez, en nombre y representación de los acusadores particulares Don Lázaro y Doña Mercedes , contra la sentencia dictada, con fecha doce de julio de mil novecientos noventa y nueve , por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada y cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, confirmando dicha sentencia en cuanto esté de acuerdo con la presente y revocándola en cuanto se le oponga, debemos condenar y condenamos al acusado Don Jesús Ángel , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como con la no de residir o regresar a Granada durante los cinco años posteriores al cumplimiento de aquella pena o en los permisos carcelarios de que pudiera disfrutar durante dicho cumplimiento, condenándole así mismo al pago de una indemnización de treinta millones de pesetas a los herederos de Doña Susana , así como al pago de la mitad de las costas causadas en la primera instancia, incluidas las de la citada acusación particular, y siéndole de abono para el cumplimiento de la pena de prisión todo el tiempo que ha estado o pueda estar privado de libertad en méritos de la presente causa.

Así mismo, debemos absolver y absolvemos al otro acusado, Don Jesús del delito de que venía acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas en la primera instancia, así como la totalidad de las producidas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, incluidas las no personadas en esta alzada, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.