Sentencia Penal Nº 6/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 42/2003 de 13 de Enero de 2004

Encabezamiento

ROLLO P.A. nº 42/2003

Dil.Previas 1574/93

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Coslada.

S E N T E N C I A Nº 6/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Paz Redondo Gil

Dª Paloma Pereda Riaza

En Madrid, a trece de Enero de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa P.A. 42/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Coslada, seguida, por supuesto delito de estafa, contra Carlos, con pasaporte/D.N.I. nº NUM000, nacido el 8.6.1959, hijo de Máximo y de Julia, natural de Valdemoro, con domicilio en Madrid C/DIRECCION000, NUM001 y contra Mariano, con pasaporte/D.N.I. nº NUM002, nacido el 9.7.1958, hijo de Juan y de María, natural de Madrid, con domicilio en Madrid, AVENIDA000 nº NUM003, ambos en libertad provisional por esta causa. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares en las personas de Luis, D. Santiago, D. Jose Antonio, D. Carlos Alberto. D. Luis Pablo, D. Juan Francisco, D. Alberto, D. Benjamín, D. Darío y D. Felix representados por la procuradora Dª Lara López López y luego por el procurador D. Felipe Juanas Blanco y defendidos por el abogado D. Fernando Gayo; de D. Jose Ramón, representado por el procurador D. Jose María Marcelino García y luego por el procurador D. José Blanco Martínez y defendido por el letrado D. Pablo Piñar López; D. Jesus Miguel, representado por el procurador D. José Montalvo Torrijos y luego por la procuradora Dª Pilar Iribarren y defendido por el letrado D. Fernando López Sánchez; y Dª Milagros, representada por el procurador D. Francisco García Lugo y defendida por el abogado D. Jorge Manrique Castellano; y dichos acusados, representados por los procuradores Dª Enriqueta Salmón Alonso y D. Javier Freixa Iruela y defendidos por los abogados D. Antonio Agúndez López y D. Agustín Tornos Rodríguez.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, acusó a los imputados de ser autores de un delito continuado de estafa que calificó conforme a los artículos 528 y 529 y 69 bis del entonces vigente Código penal, y alternativamente de ser autores de un delito de apropiación indebida del art. 535, en relación con el 69 bis del Código Penal y solicitó, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de las penas, para cada uno de ellos, de seis meses y un día de prisión menor y accesorias, así como las siguientes indemnizaciones a satisfacer solidariamente por los acusados, con los intereses legales:

A D. Jesus Miguel en 500.000 pts.

A Dª María Antonieta enn 500.000 ptas.

A D. Eduardo en 2.000.000 pts.

A D. Gregorio en 2.100.000 pts.

A D. Juan Francisco en 2.000.000 pts.

A D. Jose Antonio en 500.000 pts.

A D. Alberto en 2.500.000 pts.

A D. Santiago en 100.000 pts.

A D. Carlos Alberto en 600.000 pts.

A D. Luis Pablo en 1.000.000 pts.

A D. Benjamín en 697.000 pts.

A D. Darío en 1.500.000 pts.

A D. Felix en 806.000 pts.

A D. Sergio en 825.000 pts.

A D. Jose Ramón en 1.080.040 pts., más otras 657.987 pts. Por diversos gastos.

SEGUNDO.- La primer de las acusaciones particulares antes mencionadas, modificando parcialmente sus conclusiones, acusó a los imputados de ser autores de un delito continuado de estafa de los artículos 528 y 529-7º y 8º del Código Penal en relación con el 69 bis de igual ley, y solicitó las penas de 9 años de prisión mayor y accesorias e iguales indemnizaciones que las propuestas por el Ministerio fiscal, si bien en el caso de Alberto redujo la petición a 2.000.000 pts. Más intereses, y solicitó además indemnización para D. Luis en 2.400.000 pts. e intereses.

TERCERO.- La segunda de las acusaciones particulares se adhirió a las pretensiones punitivas de la acusación particular anterior, y solicitó para su defendido Jose Ramón las mismas indemnizaciones que las pedidas por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La tercera acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales que calificaban los hechos y mantenían iguales pretensiones punitivas que las anteriores dos acusaciones, y solicitó para Jesus Miguel la misma indemnización, mas intereses, que la pedida por el Fiscal.

QUINTO.- La cuarta acusación particular calificó los hechos igual que las tres anteriores pero solicitó la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor e indemnización a Dª Milagros en 5.123.496 pts.

SEXTO.- Las defensas de los dos acusados solicitaron su libre absolución. Además la defensa de Carlos interesó se dedujera testimonio contra el testigo D. Luis por falso testimonio durante el juicio.

Hechos

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PRIMERO.- Los acusados en esta causa son Carlos y Mariano, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Ambos eran DIRECCION001 de la Compañía MAKRO-MOTOR S.L que, además de con su propio nombre como tal sociedad, se anunciaba comercialmente con otros nombres y que se dedicaba como actividad principal a la compraventa de automóviles.

SEGUNDO.- Entre la publicidad que se hacía esa compañía tenía carácter principal la oferta de vehículos de diversas marcas, incluso fabricados bajo patentes europeas o asiáticas, que deberían importarse desde los Estados Unidos, lo que suponía unos precios de venta más bajos.

Los acusados, bien directamente, bien a través de Luis, hacían luego ofertas más concretas de vehículos que, caso de ser aceptadas, se concretaban en unos denominados contratos de compraventa en los que el llamado comprador no adquiría un bien cierto y que tuviere a la vista, sino que el denominado vendedor se comprometía a facilitarle en un plazo dado un modelo de automóvil que se designaba por la marca, serie, año, etc., y a lo que se añadían características sobre color, acabado, accesorios, etc. Los vehículos se ofrecían como vehículos "kilómetro 0", lo que los compradores entendían como nuevos, sin que nadie les hiciera ver que podían ser otra cosa que nuevos.

TERCERO.- Luis actuaba con frecuencia, y desde luego en los casos que luego se dirán, como representante de MAKRO-MOTOR S.L sin que pueda afirmarse si era un genuino comisionista, o cuál era su relación con esa compañía, de la que obtenía información sobre vehículos en oferta y precios.

CUARTO.- A) El día 11 de Febrero de 1993, actuando como intermediario Luis, el acusado Carlos firmó un contrato con Jesus Miguel por el cual el segundo compraba un vehículo Toyota Carina 2.0E por precio de 2.700.000 pts. de las cuales hizo entrega a Sotos en ese momento y en concepto de señal de 500.000 pts., vehículo que debía serle entregado en 20 días. El precio del vehículo era inferior en 600.000 pts. al que el comprador hubiera pagado a otro vendedor como vehículo nuevo, y en el contrato no se especificaba si el vehículo debía ser nuevo o usado, aunque verbalmente se habló de "vehículo kilómetro 0". Pasado un cierto tiempo, Carlos requirió a Jesus Miguel a que retirara el automóvil previo pago de la totalidad del precio pactado, pero como quiera que el vehículo que se le ofrecía, aunque de marca Toyota y prestaciones similares, no era de modelo Carina sino de modelo CAMRY, muy usado, y aunque comercializado en España, no tenía Jesus Miguel la certeza de que estuviera homologado, se negó a recogerlo y a pagar el resto del precio, por lo que Carlos dio por resuelto el contrato y se negó a la restitución de las 500.000 ptas. de señal.

B) El día 23 de Febrero de 1993 Dª María Antonieta firmó un contrato con D. Mariano por el que adquiría un vehículo Volkswagen Golf GTI 2.0 modelo 92 por precio total de 1.700.000 pts. La Sra. María Antonieta anticipó a modo de señal 500.000 ptas. Sin embargo, tras esperar algún tiempo, muy superior a los treinta días pactados para la entrega, y tras varios incidentes, incluida la firma de un nuevo contrato, le fue ofrecido un modelo del año 88, y, pese a la promesa verbal de que el vehículo sería nuevo, resultó que el cuentakilómetros marcaba más de 21.000 kilómetros. La Sra. María Antonieta se negó a aceptar el vehículo. A la vista de ello, los acusados, con los que había mantenido prolongadas conversaciones, dieron por resuelto el contrato y se negaron a restituir las 500.000 ptas. de señal.

C) El día 5 de Mayo de 1993, actuando de intermediario Luis, Juan Francisco suscribió con Carlos un contrato destinado a la adquisición de un automóvil Nissan 2.0 SLX y entregó a Sotos, por medio de Luis, 500.000 pts. a cuenta del precio total de 2.000.000 ptas. Tras una serie de reclamaciones por incumplimiento de los plazos de entrega, Juan Francisco es citado a MAKRO-MOTOR donde le es exhibido un vehículo INFINITY (nombre con el que se comercializa la marca NISSAN en Estados Unidos), muy usado, muy aparatoso, con enormes ruedas y con signos de ser bastante usado por el desgaste de las ruedas y de los pedales. Cuando Juan Francisco protesta, Sotos le dice que eso es lo que hay y que lo toma o lo deja, y como Juan Francisco no quiere el coche, Sotos da por resuelto el contrato y se niega a la restitución de las 500.000 ptas de la señal.

D) El día 17 de Marzo de 1993, actuando como intermediario Luis, D. Jose Antonio firmó con Carlos un contrato para la adquisición de un vehiculo Volkswagen Golf por precio de 2.200.000 ptas, de las que el comprador entregó a Sotos, por mediación de Luis, 500.000 pts. El vehículo debía ser entregado a los 30 días. Lo cierto es que no llegó núnca a ser puesto a su disposición el vehículo. Meses más tarde, en Diciembre de 1.994, Sotos, en escrito dirigido al Juzgado de Instrucción, hizo entrega de un cheque conformado de la Caixa por importe de 500.000 ptas en favor de D. Jose Antonio. Por razones que no se conocen, el cheque se unió a los autos y a ellos sigue unido sin que núnca se haya entregado al Sr. Jose Antonio.

E)El 5 de Mayo de 1993, actuando como intermediario Luis, Carlos firmó un contrato con Eduardo para la adquisición por éste de un vehículo marca Audi 100 2.3 por precio de 3.100.000 ptas, de las que Gregorio hizo llegar a Carlos, a través de Luis, 2.000.000 ptas. Luis era pariente lejano de Gregorio y se presentó como socio de MAKRO MOTOR S.L. Sin embargo, tras varias explicaciones sobre dificultades de llegar el automóvil, es lo cierto que jamás fue puesto a su disposición ni tampoco le fueron devueltos los 2.000.000 ptas entregados.

F) El mismo día 5 de Mayo de 1993, también actuando como intermediario Luis, Gregorio, hermano de Eduardo, firmó con Carlos un contrato para la adquisición de un automóvil Nissan Primera SLX 2.0 por precio de 2.100.000 ptas, de la cual cantidad Gregorio entregó 2.000.000 de ptas (la mitad en metálico y la otra en un cheque) a Carlos, por conducto de Luis, en concepto de señal y a cuenta del precio total. Sin embargo, tras muchas explicaciones, ni el vehículo fue puesto nunca a su disposición ni se le devolvió el dinero entregado.

G) El día 16 de Marzo de 1993, actuando Luis como intermediario, Santiago firmó con Carlos un contrato para la adquisición de una motocicleta Honda Dominator 650,entregando en concepto de señal 100.000 ptas. La motocicleta no fue puesta a su disposición. Sin embargo, mucho más tarde, en comparecencia ante el Juzgado de Instrucción, Carlos hizo entrega de un cheque conformado por "La Caixa" a favor de Santiago que, también en esta ocasión, se unió a los autos y no se entregó a su destinatario.

H) El día 15 de Marzo de 1993, Carlos, firmó con Carlos Alberto un contrato para la adquisición por éste de un vehículo Volkswagen CORRADO por precio de 3.068.000 ptas, de las que abonó 500.000 ptas como señal. El coche llegó con meses de retraso, no tenía el color de la pintura y la tapicería que había encargado D. Carlos Alberto y posteriormente éste tuvo dificultades para matricularlo, lo que supuso algún desembolso cuya cuantía no recuerda. Aunque ello originó discusiones con Carlos, Carlos Alberto, en su momento, retiró el coche, sin encontrarle otros defectos que los reseñados, aunque siempre tuvo la sospecha de que el modelo que parecía nuevo, era de la temporada anterior.

I)El día 4 de Julio de 1994 Benjamín firmó con Mariano un contrato para la adquisición de un vehículo Ford Probe GT V6 por precio de 3.485.000 ptas, entregando como señal 697.000 ptas. Pasados varios meses y como el coche no llegaba, se firmó un segundo contrato en el que el precio se rebajaba a 3.135.000 ptas. Tiempo más tarde fue avisado para que fuera a recoger el coche que era un vehículo al que le faltaba un alerón trasero, estaba usado con rodaje de unos 10.000 kms y con defectos en la tapicería. Como se negara a recoger el vehículo por el que se le exigía el pago del precio inicialmente pactado, ignorando el segundo contrato, se quedó sin él (luego fue vendido a un tercero) y sin la señal, que no le fue restituída.

J) El día 5 de Agosto de 1993 D. Darío firmó con Carlos un contrato para la adquisición de un vehículo "Dodge Stehalt" por precio de 4.995.000 ptas, entregando como señal la cantidad de 1.500.000 ptas. El coche que llegó meses después era usado, en contra de lo verbalmente acordado, y sin placas de matrícula. Sotos le dijo que eso era lo que había y lo tomaba o lo dejaba. Como D. Gregorio no quiso pagar el precio total del vehículo, Carlos no le restituyó el dinero entregado como señal.

K) El día 23 de Diciembre de 1993, Ángela firmó con Carlos un contrato para la adquisición de un Honda Accord LX. A cambio de él, el novio de Ángela, Narciso, entregaba un vehículo Jaguar AC Cobre y recibía 375.000, pues aunque el contrato lo firmara Ángela, el adquiriente del Honda era el novio. No se sabe que ha ocurrido con el coche Honda, al parecer retirado por el Sr. Narciso que poco después cortó sus relaciones con Ángela.

L) El día 21 de Julio de 1994 D. Jose Ramón firmó con Mariano un contrato para la adquisición de un vehículo Mazda MX6 por precio de 3.600.000 ptas, entregando en concepto de señal la cantidad de 1.080.000 ptas. El coche debía ser entregado a lo mas tardar el 10 de Octubre o se resolvería el contrato. No llegó el coche, que se dijo que estaba ya adquirido pero en Nueva York, sin mostrar documentación alguna. Los requerimientos del Sr. Jose Ramón fueron ignorados y la cantidad entregada como señal no le fue devuelta.

M) El día 22 de Julio de 1992 Milagros contrató con Marcelino, hermano de Carlos, la adquisición de un vehículo Mitsubishi Eclipse por precio de 3.750.000 ptas. No consta la fecha exacta en que le fue entregado el vehículo. Sí consta que en Carlos de 1994 Dª Milagros alegó que el coche tenía un grave problema que lo hacía no apto para la conducción, según un informe pericial que no ha sido ratificado en juicio. Finalmente, Dª Milagros, que no se sentía segura, vendió el vehículo para chatarra.

N) El día 18 de Mayo de 1994 Felix firmó con Mariano un contrato para la adquisición de un vehículo Marca Honda Prelude 2.2 por precio de 4.030.000 ptas, entregando, en concepto de señal 806.000 ptas. Después de ello, pese a que se pactó que el vehículo sería nuevo y homologado en España, le ofrecieron un vehículo usado y con golpes, que Felix rechazó. En vista de ello se comprometieron a darle el vehículo pedido aunque dijeron que tardaría en llegar, y que podía irse de vacaciones tranquilamente. Felix recibió un "fax" el 19.7.94, en su domicilio, y cuando no podía leerlo, pues llevaba cuatro días de vacaciones, advirtiéndole de que se dispondría del vehículo inmediatamente si no pasaba a recogerlo. No le fue devuelto el dinero entregado como señal.

O) El día 16 de Marzo de 1993, actuando como intermediario Luis, D. Alberto firmó con Pedro Francisco un contrato para la adquisición de un vehículo Audi A80 2.3 por precio de 2.800.000 ptas, entregando en varios momentos hasta 2.100.000 ptas en concepto de señal (primero 500.000 ptas, luego 1.000.000 ptas, finalmente 600.000 más) que tomó Carlos. El vehículo que se le ofreció era un coche usado, que no se podía identificar, en muchos detalles y en particular en las ruedas, con el modelo solicitado, y que no era de importación sino con matrícula de Madrid. D. Alberto se negó a retirarlo y Carlos se negó a devolverle el dinero entregado previamente.

P) D. Mauricio firmó con Carlos los días 12 de enero y 18 de enero de 1993 sendos contratos para la adquisición de dos automóviles: un Mazda MX 3 V6 y un Volkswagen Golf GTI 1.8. Entregó en total, en concepto de señal por ambos vehículos la cantidad de 1.200.000 ptas. Los vehículos no llegaron o no lo hicieron a tiempo, por lo que el Sr. Mauricio, que mantenía relaciones de algún tipo con Carlos, se quedó, en lugar de los vehículos pactados, con un "Audi" y un "Infinity", que probablemente fueron los comprometidos inicialmente con Eduardo o Alberto el "Audi", y Juan Francisco el "Infinity". Según Mauricio, son vehículos que no pueden matricularse en España y que carecen de valor, pero los tomó para no perder todo, aseveraciones que no han podido ser comprobadas.

Q) Luis Pablo denunció haber entregado a Carlos 1.000.000 ptas para la adquisición de una motocicleta. Esta afirmación no ha podido ser comprobada por la ausencia de este denunciante, su incomparecencia a juicio y la inexistencia de algún documento fehaciente de lo manifestado.

R) D. Sergio denunció inicialmente haber pagado a Carlos 825.000 ptas como señal de un vehículo "Toyota Supra 3000 Targa Turbo". Estas imputaciones no han podido comprobarse porque el Sr. Sergio se apartó del procedimiento, renunció a todas las acciones civiles y penales y no ha querido comparecer a juicio pese a ser citado más de una vez.

QUINTO.- Los acusados no guardaban el dinero que recibían para sí, sino que lo destinaban a gastos de su empresa o lo ingresaban en las cuentas de MAKROMOTOR S.L.

Fundamentos

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PRIMERO.-A) Para llegar al relato de hechos se ha partido esencialmente de las declaraciones de los testigos en el acto del juicio, de los hechos aceptados por los acusados y de los documentos que obran en el sumario, que han sido puestos de manifiesto en el acto del juicio oral mediante lectura pública ante todos los presentes, incluidos los testigos cuando iban a ser interrogados sobre tales documentos.

En particular deben destacarse los siguientes folios:

Folio 32, contrato entre Carlos y Jesus Miguel.

Folios 87 y 88, los dos contratos firmados por María Antonieta.

Folios 121 y 122, los contratos firmados por Eduardo y Gregorio.

Folios 130 al 137, contratos firmados por Luis, Juan Francisco, Jose Antonio, Santiago. Estos dos últimos también figuran unidos a los folios 166 y 167.

Folio 255, contrato firmado por Benjamín.

Folio 407, contrato firmado por Felix.

Folio 441, contrato de Ángela.

Folio 282, contrato firmado por Darío.

Folio 465, contrato firmado por D. Alberto.

Folios 457 y 458, contratos firmados por Benjamín.

Folio 576, contrato firmado por D. Jose Ramón.

Folio 949, contrato firmado por D. Carlos Alberto.

B) En cuanto a los pagos como señal, son de destacar los siguientes folios (además de las declaraciones testificales que son esenciales y de las anotaciones hechas en los contratos).

Folio 75, pago de Dª María Antonieta.

Folio 128, pago de D. Alberto.

Folio 129, pago de D. Luis

Folio 135, pago de D. Juan Francisco.

Folio 169, pago de D. Jose Antonio.

Folio 256, pago de D. Benjamín.

Folio 282, pago por D.Darío.

Folio 408, pago por D. Felix.

Folio 577, pago por D. Jose Ramón.

C) En cuanto a los cheques conformados a favor de D. Jose Antonio y D. Santiago, obran al folio 502 de las actuaciones y se aportaron en el escrito presentado por Carlos el 1.12.94 (en particular, folios 434 y 433).

D) La fiabilidad de Luis es baja. El Tribunal no puede aceptar que meramente mediara, sin otro afán que hacer favores a sus amigos, entre MAKROMOTOR y terceras personas. Lo cierto es que fueron demasiadas las operaciones en que actuó como intermediario; que cobraba el dinero por cuenta de MAKROMOTOR y se lo entregaba posteriormente a Carlos, que llegó a cobrar cheques a ingresarlos en su cuenta y librar después a su vez cheques con su firma a favor de Makromotor S.L., que disponía de documentación de esta sociedad incluído un listado de coches en oferta, y que finalmente se quedó con dos vehículos de los importados por Makromotor firmando los correspondientes recibos, todo lo cual resulta de declaraciones de otros testigos que lo tenían por socio de Makromotor, de su propio reconocimiento de que terminó quedándose con dos automóviles aunque los calificó de inservibles, y de sus actuaciones procesales cuando aporta documentos relativos al listado de artículos en oferta por Makromotor S.L. (folios 153 y 154). De ahí que su carácter de perjudicado resulte hasta dudoso al Tribunal, cuando consta que recibió de Makromotor vehículos que si no eran los pedidos, le fueron entregados en Agosto de 1993 por mutuo acuerdo (folios 357 y 496) y que su relación con Sotos fue en su momento muy fluida (llegando a cederse el teléfono portátil uno a otro, folio 464).

E) Que el nombre comercial de Nissan en EEUU es INFINITY resulta de la documentación aportada (folios 482 y siguientes, en especial 495 y siguientes).

F) Consta que los acusados no se quedaban personalmente con el dinero sino que lo ingresaban en cuenta de la Sociedad Makromotor o lo dedicaban a financiar otra operación, y ello directamente por sus propias declaraciones, e indirectamente por las declaraciones de algunos testigos como Luis, que habla de cheques entregados a nombre de Makromotor.

SEGUNDO.- La conducta de los acusados no puede considerarse constitutiva de un delito continuado de estafa basado en el engaño bastante y precedente a los denunciantes. Es cierto que los acusados especulaban con el concepto de vehículos "km 0", que no significa exactamente vehículos nuevos, y que los compradores pensaban que compraban vehículos nuevos. Pero también es cierto que:

En los contratos escritos no se hacía constar que fueran nuevos los automóviles, y ni siquiera aparece la expresión "kilómetro 0" que se pactó verbalmente.

Los clientes eran informados de que se trataba de vehículos que había que importar de Estados Unidos y que aún no estaban a disposición de los acusados. Por ello se pactaban plazos de entrega, y se señalaban ciertos caracteres con carácter de preferibles (color, tapizado, etc.)

Los clientes eran conscientes de que, a pesar de los gastos de transporte y demás inherentes a la importación, los vehículos se adquirían por precios entre 300.000 y 600.000 ptas más baratos que en otros proveedores.

Tampoco cabe hablar que los acusados tuvieran la intención propia de los negocios jurídicos criminalizados de beneficiarse de las prestaciones ajenas sin el menor ánimo de cumplir las propias pues:

Las cantidades percibidas como señal no iban a cuentas de los acusados sino de la compañía Makromotor S.L., o se utilizaban en actividades comerciales propias de ésta.

Las operaciones se producen a lo largo de un periodo muy superior a un año. Es imposible que la compañía Makromotor S.L. sobreviviera sólo con las operaciones descritas en el relato de hechos. La alegación de existencia de otras muchas operaciones exitosas y sin problemas con los clientes es creíble. La lista de vehículos en oferta aportada por Luis, por ejemplo, es larga.

Aunque la instrucción no se dirigió a investigar las importaciones de vehículos, es lo cierto que en la causa aparecen ocasionalmente documentos que acreditan dicha importación (folios 44, 354, 419 vgr.), y declaraciones de testigos que hablan de vehículos importados, incluso quejándose de la falta de homologación.

TERCERO.- Debe considerarse si cabe hablar de delito de apropiación indebida, lo que plantea algunos problemas. En primer lugar, si las arras o señal se entregaron como parte del precio de un contrato de compraventa, en cuyo caso se transmitió la propiedad de las mismas y no cabe apropiarse indebidamente de lo que ya es propio, o si se entregaron en otro concepto. Examinados los plurales contratos escritos que obran en los autos y que fueron completados por pactos verbales, se observa que el contrato era en puridad un negocio jurídico complejo, que en razón de esa complejidad fijaba muy frecuentemente plazos relativamente amplios para su ejecución, ya que, si bien en definitiva el llamado comprador buscaba la adquisición de un vehículo, era consciente de que ese vehículo no estaba aún en poder del vendedor y que antes de transmitido debía ser importado, con todas las operaciones a ello inherentes (compraventa previa, transporte internacional, pago de derechos aduaneros, nuevo transporte hasta el punto de venta, etc.), en las cuales operaciones los acusados actuaban a modo de mandatarios de los futuros adquirientes. No puede, por tando, afirmarse que lo entregado era una parte del precio de compraventa y, como tal, transmitido en propiedad, sino una pura señal o garantía de la seriedad de la oferta de compra, aunque en definitiva y en su momento pudiera imputarse al precio de ésta, y en este punto el Tribunal Supremo ha establecido la idoneidad de estos contratos complejos y de la señal no entregada como parte del precio de venta para dar lugar al delito de apropiación indebida (S.T.S. 12.9.2000 y 21.4.99 vgr.)

CUARTO.- Evidentemente, la obligación de restituir surge cuando la ejecución del contrato no tiene lugar por causa de la conducta del que ha recibido la señal, o incluso por razones atribuibles a terceros. En este punto debe decirse que como socios únicos y como conocedores de la perfección de la realidad de la empresa que gestionaban precisamente ellos dos, la obligación de restituir la tienen ambos acusados con independencia de quién hubiera realizado o firmado el contrato original pues, primero, como representantes de una sociedad en constitución, y luego, como representantes de la sociedad constituída, y conociendo ambos como conocían que el dinero se había ingresado en las cuentas de la Sociedad, era común a ambos la obligación de restitución en cuanto que esa obligación era propia de su cualidad de representantes y del deber de cumplir las obligaciones de la compañía representada. También es preciso remarcar que no puede afirmarse que existe esa obligación de restituir cuando el contrato se ejecuta o no puede ejecutarse en razón de la conducta de los futuros adquirientes, y que, en términos penales la duda sobre la causa de in- ejecución del contrato no puede resolverse contra el reo.

Igualmente, no cabe hablar de apropiación indebida cuando sea palmario o existan dudas de que naciera siquiera la obligación de restituir.

QUINTO.- Así pues es claro que no cabe hablar de obligación de restituir en los casos siguientes:

En el caso de Carlos Alberto, pues lo cierto es que, aunque con algunas reticencias sobre su antiguedad, este cliente retiró el automóvil que se le entregó y descontó de su precio la cantidad anticipada como señal.

En el caso de Ángela, pues quien pactó realmente el contrato complejo de adquisición y permuta, fue su novio aunque ella figurara como adquirente, y su novio retiró el automóvil solicitado sin haber hecho reclamación alguna.

Milagros, pues lo único que puede declararse probado es su descontento en el año 1994 con un coche comprado en 1992 a un hermano de Carlos, sin que se sepa si era real la avería que aduce, pues el dictamen pericial no ha sido ratificado en juicio, ni siquiera la fecha de tal avería.

Luis, pues no ha dicho toda la verdad en juicio de sus relaciones con Carlos y Makromotor S.L. y porque lo cierto es que, pese a que fuera dudosa la obligación de restituir las señales que hubiera entregado, en el peor de los casos se pactó, antes de cualquier requerimiento de devolución de las mismas, la entrega de dos vehículos cuyo valor no consta, pero de marcas caras en el mercado, sin que esos pactos puedan considerarse fruto de la coacción o el engaño.

Tampoco cabe hablar de la obligación de restituir en los casos de Luis Pablo y Sergio. Es cierto que ambos denunciaron la entrega de dinero a cambio de vehículos no recibidos pero, en el caso del Sr. Luis Pablo no hay documentación que corrobore esas afirmaciones iniciales, y, por otra parte, no ha comparecido a juicio ni se conoce su paradero, fuera de una manifestación de su abogado de que está en los Estados Unidos, sin más precisión; y en el caso del Sr. Sergio, pese a haber sido citado repetidas veces a juicio no ha comparecido, con lo que la prueba de cargo queda reducida a su denuncia inicial -es decir, a nada- y ello aparte, hay datos para pensar que no hubo nada penalmente reprobable respecto de esta persona, cuando, como se ha dicho, se apartó del procedimiento renunciando al ejercicio de cualquier acción penal o civil.

SEXTO.- En los demás casos que ahora se señalan era palmaria la obligación de restituir lo entregado a modo de "señal", pues, o bien no se puso a disposición de los interesados vehículo alguno, o bien se puso a su disposición un vehículo que no era el pactado, y no solo en este último caso, porque conforme al artículo 1.166 del Código Civil nadie puede ser obligado a recibir una cosa diferente a la debida aun cuando fuere de igual o mayor valor que ésta, como puede alegarse en el caso de Jesus Miguel en que ciertamente puede decirse que el Toyota CAMRY está comercializado en España y sus prestaciones no son inferiores a las del Toyota Carina, sino también porque no sólo se ponían a disposición vehículos distintos de los pactados en razón de la marca, sino en razón de uso, ya que no se trataba de vehículos nuevos, ni siquiera de vehículos con bajísimo kilometraje.

Así resulta:

A)En el caso de Jesus Miguel se pretende que éste reciba cosa distinta de la pactada en cuanto a la marca y en cuanto al uso, pues el vehículo no estaba nuevo ni usado unos pocos kilómetros.

B) En el caso de María Antonieta, se le prometió un modelo nuevo y del año 92 y se le ofreció un modelo del año 88 y que tenía más de 21.000 kms.

C) En el caso de Juan Francisco, se le prometió un vehículo nuevo y se le ofreció otro que, aun siendo cierto que la denominación Infinity sea la marca comercial americana de los vehículos Nissan, no lo es menos que no consta equivalencia alguna en concreto con el Nissan 2.0 SLX solicitado, y además estaba muy usado, con las ruedas y los pedales de freno y acelerador gastados (y eso pasa tras muchos kilómetros de rodaje).

D)En el caso de Jose Antonio, no se puso ningún vehículo a su disposición. El intento de reparar el daño entregando un cheque 20 meses después no afecta al incumplimiento de la obligación de restituir. En puridad, ni siquiera libera del pago de responsabilidad civil, pues el dinero de los cheques de hecho no salió del patrimonio de Makromotor S.L.

E) En el caso de Eduardo, jamás fue puesto a su disposición al automóvil solicitado.

Otro tanto ocurrió en el caso de Gregorio.

G) Igual puede decirse del caso de Santiago., sin que la aportación del cheque a su favor, 20 meses después, cambie la situación.

H) En el caso de Benjamín se pretendía ignorar el segundo contrato, obligándole a pagar el precio pactado en el primero y además a aceptar un coche defectuoso y usado.

I)En el caso de Darío, el vehículo era usado, en contra de lo pactado, y carecía de placas de matrícula, de forma que no podía retirarse.

J) En el caso de Jose Ramón no llegó a ponerse a su disposición vehículo alguno.

K) En el En el caso de Felix, se jugó a engañarle, primero ofreciéndole un vehículo usado y con golpes y luego fingiendo resolver el contrato por no contestar Felix a un Fax que se le remitió cuando estaba de vacaciones, después de decirle que el vehículo tardaría en llegar y que podía ausentarse tranquilamente.

L) En el caso de Alberto, se le ofreció un vehículo que ni era nuevo ni era de importación ni era identificable con el modelo solicitado.

SEPTIMO.- Así pues si las "señales" no se entregaban como pago sino como garantía, y el Tribunal Supremo ha admitido que incluso un bien tan fungible como el dinero es susceptible de apropiación indebida en caso de arras o señal siempre que no se haya transmitido la propiedad, es claro que lo que no pueden hacer los que las reciben es incumplir de modo sustancial sus obligaciones y a continuación exigir el cumplimiento de las de la contraparte, y ante su negativa dar por resuelto el contrato y quedarse con la señal. Todo lo más que puede decirse es que ello es una hábil coartada en cuanto que pretende desplazar la culpa por incumplimiento a quien no tiene más opción que rechazar lo ofrecido o aceptar algo distinto y claramente peor que lo pactado; y ello en los casos en que se ofrecía algo, pues en otros pura y simplemente no se ofrecía nada. Inaceptada esa forma de comportarse y esa coartada, subsisten los rasgos de la apropiación indebida de un bien mueble recibido en concepto de garantía de la seriedad de la aceptación en el caso de un contrato complejo que transmite una legítima posesión inicial de dicho bien, que no transmite la propiedad, que no faculta a apropiarselo y que obliga a devolverlo cuando la garantía carece de sentido pues la seriedad de la aceptación no está en entredicho y lo que no existe es la seriedad en el cumplimiento de lo ofertado.

OCTAVO.- Se trata de un delito continuado de apropiación indebida en cuanto que los acusados, si no en ejecución de un plan sí al menos actuando de forma sistemática ante situaciones idénticas, vulneraban el mismo bien jurídico e infringían idéntico precepto penal. La calificación de los hechos debe hacerse conforme a los artículo 69 bis y 535 en relación con los artículos 528 y 529-7º del Código Penal. En conjunto, la cantidad defraudada es la de 12.283.000 ptas (73822,32 Euros). Ello obliga a calificar los hechos apreciando la agravante específica del número 7º del artículo 529 del Código Penal como muy cualificada y por tanto a fijar la pena abstracta de prisión menor. En evitación de "bis in idem" no puede apreciarse la agravante de múltiples perjudicados, pues esa pluralidad (más que multiplicidad, por otro lado) es la que permite hablar de la especial gravedad de lo defraudado. En fin, por igual razón y por la técnica propia del concurso de leyes, se aplicará este artículo 529 con prioridad sobre las reglas punitivas previstas para el delito continuado. Se aplica el Código Penal, texto refundido de 1973, por ser la norma vigente en el momento de ejecución de los hechos y más favorable que la actual en cuanto que la pena prevista para el tipo agravado de la apropiación indebida (arts. 252 y 250 del Código Penal vigente) es la prisión de uno a seis años y multa, más grave que la de prisión menor, por ser superior el límite mínimo de la pena privativa de libertad, por añadirse a ella la pena de multa y, en caso de ejecución de la pena, por no contemplarse el beneficio de redención de la misma por el trabajo.

NOVENO.- Autores del delito son los acusados, que, como se ha dicho, actuaban conjuntamente, controlaban las cuentas de la Compañía y eran los administradores de la misma con muy poco personal más. Apenas se menciona a una secretaria en las actuaciones, y una señora firma los cheques que aparecen al folio 502, pues en lo demás todos los testigos hablan del protagonismo absoluto de los acusados. En tanto puede afirmarse que la obligación de restituir correspondía a Makromotor S.L. entra en juego sin la menor dificultad el artículo 31 del Código Penal, pues los acusados actuaban en representación de dicha sociedad.

DÉCIMO.- Concurre como muy cualificada la atenuante analógica de dilaciones indebidas en el presente proceso no imputables a los acusados. Sin pretender hacer una relación exhaustiva, baste decir que el procedimiento ha estado paralizado entre Diciembre de 1994 y Junio de 1995 (seis meses), entre Octubre de 1995 y Septiembre de 1996 (once meses), entre Noviembre de 1997 y Marzo de 1998 (cuatro meses), entre Septiembre de 2000 y Marzo de 2003 (dos años y seis meses). A ello han de añadirse otros periodos más cortos de paralización y el hecho de señalar como tribunal competente para el enjuiciamiento de los hechos al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, lo que, habida cuenta de las penas solicitadas por las acusaciones, originó una nueva dilación. En definitiva, hechos denunciados en 1993 se han Juzgado en el año 2003 y la complejidad de la causa, que ciertamente existe, no justifica más allá de la tercera parte de ese tiempo como mucho. Cualificación pues, y fuerza extraordinaria de la atenuante. Debe tenerse en cuenta que, si bien alguna sentencia del Tribunal Supremo para apreciar las dilaciones indebidas ha exigido que éstas se denuncien por quien resulte afectado por ellas, (vgr. Sentencia 535/2003 de 11 de Abril), ha habido otras que o han prescindido de este requisito (vgr. Sent. 655/2003 de 8 de Mayo), o incluso han apreciado la atenuante pese a que alguna de esas dilaciones sea atribuible a los imputados (vgr. Sentencia 742/2003 de 22 de Mayo). Y en este punto, no puede obviarse, de un lado, que la actuación de los imputados en nada ha contribuido a dilatar el procedimiento, y de otro, que los requisitos de apreciación de la atenuante y muy en particular el exigido por alguna sentencia de denunciar previamente los retrasos, son requisitos elaborados por una jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la mayor parte de las dilaciones que han tenido lugar en este procedimiento.

Procede además tenerse en consideración como factor de atenuación una reparación parcial mínima (y fracasada pero no por culpa de los acusados) al presentar en el Juzgado los cheques conformados obrantes al folio 502 que sorprendentemente no se entregaron a los perjudicados, factor que el Tribunal puede considerar pero no calificar de una auténtica atenuante, entonces analógica, y hoy típica, por lo sumamente escaso de la cuantía de la reparación en relación a la totalidad de lo defraudado (600.000 ptas de un total de 12.283.000 ptas, esto es, menos de la vigésima parte).

DECIMOPRIMERO.- Todo responsable criminalmente lo es civilmente y ha de reparar el daño causado, conforme a los artículos 19 ,101 y siguientes del Código Penal entonces vigente. Daño que, en el delito de apropiación indebida, se equipara y limita a lo antijurídicamente retenido y no devuelto mas los intereses legales de dichas cifras que se calcularán en ejecución de sentencia. En consecuencia, Carlos y Mariano indemnizarán solidariamente y por mitad en las siguientes cantidades mas los intereses citados:

A D. Jesus Miguel, Dª María Antonieta, D. Juan Francisco y Jose Antonio en 500.000 ptas (3005,06 Euros) a cada uno.

A D. Eduardo y D. Gregorio en 2.000.000 ptas (12.020,24 Euros) a cada uno.

A D. Santiago en 100.000 ptas (601,01 Euros).

A D. Benjamín en 697.000 ptas (4.189,05 Euros).

A D. Darío en 1.500.000 ptas (9,015,18 Euros).

A D. Jose Ramón en 1.080.000 ptas (6.490,93 Euros).

A D.Felix en 806.000 ptas (4.844,16 Euros).

A D. Alberto en 2.100.000 ptas (12.621,25 Euros).

DECIMOSEGUNDO.- Las costas han de imponerse por mitad a ambos condenados, incluídas las de las acusaciones particulares, salvo la de Dª Milagros cuya cooperación al esclarecimiento de los hechos ha sido nula y cuyas pretensiones no han podido satisfacerse.

DECIMO TERCERO.- No ha lugar a deducir testimonio contra Luis en razón de haber mentido en juicio. Sus declaraciones no son fiables en general y ya se ha dicho por qué, pero no le era exigible declarar que había cooperado conscientemente en los planes de los otros acusados porque, de ser falso, no tenía por qué mentir en su contra y, de ser cierto, no tenía por qué declarar lo que podía inculparle. Si las acusaciones quieren denunciar a esta persona que lo hagan, pero el Tribunal no lo hará.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Este Tribunal acuerda:

1º) CONDENAR a los acusados Carlos Y Mariano, como autores responsables de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de circunstancias atenuante analógica apreciada, a cada uno, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; a indemnizar solidariamente y por mitad en las cantidades que se establecen en el antepenúltimo Fundamento de Derecho de esta sentencia mas los intereses legales en cada caso, y al pago de las costas del juicio, incluidas las de las acusaciones particulares en los términos que se recoge en el penúltimo Fundamento de Derecho de esta resolución.

2º) No ha lugar a deducir testimonio de particulares y su remisión al Juzgado de Instrucción en relación con el testimonio prestado por Luis en el presente juicio.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, en este Tribunal, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.