Sentencia Penal Nº 6/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 291/2003 de 23 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00006/2004

ROLLO Nº 291/2003

SENTENCIA Nº. 6

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintitrés de Enero de dos mil cuatro.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado número 422/2003, antes Procedimiento Abreviado número 31/2003 del Juzgado de Instrucción Número Tres de San Javier -Rollo número 291/2003-, por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, contra Jose Francisco , representado por el Procurador Sr. Pujol Egea y defendido por el Letrado Sr. Cubillas Huguet, contra Pedro Francisco , representado por el Procurador Sr. Sánchez Abril y defendido por la Letrada Sra. Martínez Martínez, siendo partes en esta alzada como apelante dichos acusados y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 17 de octubre de 2003, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: " Se declara probado que los Acusados, Jose Francisco y Pedro Francisco , de nacionalidad lituana, mayores de edad y sin antecedentes penales, ellos solos o en compañía de otro/s, realizaron los siguientes hechos: Primero.- En día sin determinar, comprendido entre el 14 de mayo de 2002 y quince días antes, puestos de común acuerdo y con el ánimo de obtener lucro ilícito, tras violentar con instrumento adecuado el bombín de la cerradura de la puerta de entrada de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Los Narejos, propiedad de Eloy , y destinada por este a ser segunda residencia en periodos ocio, se introdujeron en su interior y se apoderaron de dos macutos, varios electrodomésticos, bicicletas, latas de comida, enseres de cocina, prendas de vestir, toallas, varias herramientas, gafas de sol y otros efectos.- Segundo: En día sin determinar, comprendido entre el 12 y 14 de mayo de 2002, puestos de común acuerdo y con el ánimo de obtener lucro ilícito, tras violentar con instrumento adecuado el bombín de la cerradura de la puerta de entrada de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001 de Los Narejos, propiedad de Marcelino , y destinada por este a ser segunda residencia en periodos de ocio, se introdujeron en su interior y se apoderaron de múltiples electrodomésticos, varias toallas y sábanas, raquetas de tenis, gafas de sol, pantallas de luz de mesita, cámara de video, prendas de vestir, y otros efectos, no reclamando el perjudicado por estos hechos.- Sobre las 4,35 horas del día 14 de mayo de 2002, Jose Francisco y Pedro Francisco circulaban con un vehículo modelo volkswagen golf a la altura del cruce entre la nacional 322 y la MU-24-F, término municipal de San Javier, cuando fueron vistos por una pareja de patrulla de la Guardia Civil, a la que infundieron sospechas porque apagaron las luces del vehículo y el motor ante la presencia del vehículo patrulla, procediendo a inspeccionar el vehículo e identificar a los ocupantes, encontrando cargados en el vehículo parte de los efectos sustraídos en las viviendas antes relatadas, junto a otros efectos de procedencia desconocida y, en concreto, de la propiedad de Eloy se recuperó un macuto de color oro, con varias latas, botellas y conservas, un radiocassette con CD, marca Panasonic, un microondas marca LG, unas gafas de sol, un cepillo eléctrico, un pantalón corto bañador, dos toallas de baño, zapatillas de deporte, otro macuto rojo marca malboro con varias latas de comida, bebidas y tazas de desayuno y tres libretas de propaganda de medicina marca "quipro". En una de esas libretas había anotado lo que parecía un número de teléfono, procediendo la Guardia Civil a llamar a ese número, siendo atendidos por la esposa de Eloy , a la que informaron por esta vía del posible robo en su vivienda. De la propiedad de Marcelino se recuperó en posesión de los acusados un microondas marca samgung, dos televisores marca Philips, con sus mandos a distancia, una mini cadena con CD marca panasonic, con dos altavoces, una minicadena marca Aiwa con dos altavoces, un llavero de terra mitica, un tensiometro, un catalejo, una freidora, un macuto, varias sábanas, una chaqueta sudadera marca nike y varios destornilladores.- Jose Francisco y Pedro Francisco han permanecido en prisión provisional por esta causa desde el 16 de mayo de 2002 hasta el 17 de octubre de 2003."

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: "Que debo condenar y CONDENO a los acusados Jose Francisco y Pedro Francisco como autores penalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de PRISION DE CUATRO AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas causadas en la presente instancia. Para el cumplimiento de la pena impuesta serán de abono los días que los acusados han estado privados de libertad por esta causa.- En concepto de responsabilidad civil, Jose Francisco y Pedro Francisco indemnizarán conjunta y solidariamente a Eloy en el importe de los efectos sustraídos y no recuperados y de los daños causados de que no haya sido ya indemnizado, a determinar en ejecución de sentencia.- Se hace entrega definitiva a los perjudicados de los efectos recuperados, entregados en depósito provisional."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Pedro Javier Pujol Egea, en nombre y representación de Jose Francisco , y por el Procurador Don Ceferino Ignacio Sánchez Abril, en nombre y representación de Pedro Francisco , admitidos en ambos efectos, y en el que expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 291/2003, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de Enero de 2003 su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena a los acusados, Jose Francisco y Pedro Francisco , como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237, 238, número 3º, 240, 241.1º y 74 del Código Penal, ambos, disconformes con el mencionado pronunciamiento judicial, comparecen en esta alzada, alegando el primero: a) error en la apreciación de la prueba respecto del relato de hechos probados; b) infracción del artículo 24 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial dictada en desarrollo del mismo, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación, en consecuencia, de aquellos artículos del Código Penal; y c) con carácter de subsidiariedad al motivo anterior, y ya que existe una calificación alternativa realizada por el Ministerio Fiscal por delito de receptación, la condena por tal delito daría lugar a infracción del artículo 24 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial dictada en desarrollo del mismo, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación de los artículos 298 en relación con los artículos 237, 238,2º, 241,1º y 74 del Código Penal, según petición del Ministerio Público; y alegando el segundo: a) error en la apreciación de la prueba que lleva a declarar como probados hechos que no acontecieron en el modo en el que se reflejan en el relato recogido en la sentencia; b) infracción del artículo 24 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial dictada en desarrollo del mismo, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia; c) para el caso de que se entienda que no ha existido tal vulneración, debería ser de aplicación el principio "in dubio pro reo"; d) para el caso de que no prosperaran los motivos anteriores y se estimara que hay pruebas de cargo suficientes para condenarlo como autor de un delito de robo, indebida aplicación del artículo 241 del Código Penal; y d) subsidiariamente y para el caso de que entendiéndose por la Sala que no hay suficiente prueba de cargo para condenar por un delito continuado de robo en casa habitada se entre a enjuiciar, en razón de la calificación alternativa del Ministerio Público, sobre la posible concurrencia de un delito de receptación y su autoría, tampoco habría base para tal condena y, en cualquier caso, para aplicar la continuidad delictiva.

SEGUNDO.- En los dos primeros motivos de los recursos se sostiene que, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia apelada en cuanto que los acusados apagaron las luces y el motor del coche en el que se encontraban al percatarse de la presencia de los agentes de la Guardia Civil, en realidad aquéllos simplemente se encontraban dentro del coche frente a un semáforo esperando a que cambiara de la fase roja a la fase verde y que, en esa situación, fueron los agentes los que les pidieron que apagaran las luces y el motor, procediendo a continuación a la inspección del vehículo. Pues bien, este primer motivo de ambos recursos ha de ser desestimado, ya que este Tribunal no aprecia error en la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, sin que, por tanto, sobre su criterio imparcial y objetivo pueda primar el subjetivo y necesariamente interesado de las partes. Y es que, en efecto, lo único que persiguen los apelantes en una interpretación forzada de la prueba e incluso pretendiendo que se otorgue más credibilidad a sus declaraciones que a la declaración del agente de la Guardia Civil que testificó en el plenario, es eliminar uno de los indicios que, como luego se verá, es tenido en cuenta por el Juzgador "a quo" para inferir la participación de los acusados en los robos por los que han sido condenados; y ello no puede tener éxito, por cuanto que dicho agente, tal y como viene recogido en el acta del juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, asegura en dicho acto que "a las 4 y media vieron un vehículo parado en un semáforo" y que "al verles a ellos que iban en su dirección pararon el motor y las luces" y que "les infundió sospechas", insistiendo a preguntas a un letrado de la defensa en "que cuando vieron que apagaron el motor y las luces al verles, pensaron que ocurría algo"; y no sólo no hay razones para sospechar siquiera que hiciera esas manifestaciones faltando a la verdad sino que merecen toda credibilidad, máxime si se tiene en cuenta que esa actitud de los acusados, aunque a la postre les delatara, se corresponde con el hecho de que en el vehículo fueran hallados efectos robados. Los motivos han de ser desestimados.

TERCERO.- El segundo motivo de ambos recursos de apelación también se van a analizar conjuntamente, pues en ambos se sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio impugnado.

Pues bien, en efecto, la presunción de inocencia exige para ser desvirtuada prueba de cargo que objetivamente sea válida, lícita y suficiente, de contenido incriminador, que abarque los elementos integradores del hecho típico y la participación que en él haya tenido el acusado. La prueba de cargo puede ser indiciaria, en la que se demuestra la certeza de hechos llamados indicios que, no siendo constitutivos del delito objeto de acusación, permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado (STS de 11 de junio de 1999). En este caso, la propia sentencia de instancia advierte que no hay prueba directa de la participación de los acusados en los hechos de autos -robos con fuerza en las cosas-, y basa la condena de los ahora apelantes en la prueba de presunciones o de indicios, enunciando los requisitos o mecanismos que deberán ser inexcusablemente respetados para que dicha prueba sea susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia, por lo que la función de esta Sala deviene en constatar la concurrencia de los mismos y revisar la valoración que de estos hechos indiciarios ha efectuado el órgano enjuiciador como elementos incriminatorios.

Y al respecto nos encontramos con que realmente sí ha existido esa prueba indiciaria bastante que desvirtúa la presunción de inocencia de los acusados, como se desprende de los certeros razonamientos empleados por el Juzgador de instancia, sin que los apelantes en sus alegaciones hayan añadido argumento alguno que sirva para debilitar las razones en las que aquél fundamenta su decisión, pues, no obstante el meritorio esfuerzo argumental desplegado en el motivo de los recursos que nos ocupa, lo único que se hace en el mismo, una vez más, es una valoración parcial e interesada de la prueba practicada, en un intento de reducir los indicios a uno sólo, como es el de la tenencia de parte de los efectos robados (y no sin tratar de sembrar alguna duda sobre los reconocimientos efectuados por sus propietarios -que entendemos inexistente a la vista de las declaraciones de los mismos en el plenario-), y así sostener un pronunciamiento absolutorio amparándose en la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que ha venido a sentar que la tenencia de los objetos de un robo no permite afirmar, con la certeza exigida por el principio "in dubio pro reo", que el tenedor de aquéllos haya sido el autor de la apropiación mediante fuerza de dichos objetos. Destacar únicamente que el Magistrado-Juez "a quo", en una correcta apreciación de la prueba, frente a la negativa de los acusados en cuanto a su participación en los hechos, valoró que ambos son sorprendidos por Agentes de la Guardia Civil a las 4Ž35 horas de la madrugada, ocupando un vehículo al que apagan las luces y el motor cuando observan a los Agentes; que en el interior del vehículo portaban múltiples efectos que fueron reconocidos posteriormente por sus legítimos propietarios como procedentes de robo; que entre esos efectos se encontraba alguno muy personal, sin utilidad económica, como una libreta con anotaciones, en la que la Guardia Civil descubre un número de teléfono que le permitió identificar al titular de la vivienda; y la totalmente falsa explicación que los acusados dan para justificar la tenencia de múltiples efectos robados, como es la de que los compraron a un árabe llamado Mohamed. Todo ello está probado por prueba directa (especialmente por la testifical de uno de los agentes de la Guardia Civil y de los propietarios de las viviendas en las que fueron perpetrados los robos) y aquella tacha de falsedad de la explicación dada por los acusados sobre la tenencia de los objetos robados la apoya el Juzgador en datos objetivos relacionados con las circunstancias personales de aquéllos y con los efectos intervenidos, que, en un razonamiento que rebosa coherencia y sentido común, le lleva a rechazar por absurda e ilógica esa explicación, en definitiva falsa y sólo entendible como legítimo derecho de defensa, y que, por ello, es valorada como un indicio más de culpabilidad, con indudable acierto, por cuanto que el Tribunal Supremo tiene establecido que no cabe olvidar que, aún sin negar a nadie su derecho de defensa, las afirmaciones exculpatorias cuando carecen de todo contenido e incluso conducen al absurdo, pueden (y deben) aceptarse como una prueba indiciaria más de inculpación (S de 21 de enero de 1992) . En definitiva, existen indicios acreditados que, siendo plurales, concomitantes e interrelacionados, permiten deducir racionalmente ese hecho consecuencia, de haber sido los acusados los materiales autores de los hechos por los que han sido condenados, dándose cumplimiento a los requisitos exigidos de forma reiterada por el Tribunal Supremo, esto es, pluralidad de indicios y la convergencia de su dirección acusatoria, además de la racionalidad y la exigencia de una motivación que explique la convicción obtenida (v STS de 6 de julio de 2000), para la habilidad de la prueba indiciaria a efectos de enervar el principio de presunción de inocencia y apoyar una sentencia condenatoria.

CUARTO.- Tampoco, por lo dicho, cabe aplicar el alegado principio "in dubio pro reo" (en el motivo tercero del recurso interpuesto por la representación de Pedro Francisco , y al que también se alude al final del segundo motivo del recurso interpuesto por la representación del otro acusado, Jose Francisco ), pues sólo entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma (SSTC 25/1988 y 63/1993 de 1 marzo), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la misma la opción necesaria es la de absolver; y en este caso el Juzgador "a quo" condena porque no tuvo ninguna duda (como tampoco la tiene ahora la Sala) tanto por lo que se refiere a la participación del acusado como en cuanto la forma en que se produjeron los hechos.

QUINTO.- En cuanto a la indebida aplicación del artículo 241 del Código Penal que es denunciada en el recurso interpuesto por la representación de Pedro Francisco , con base a que las viviendas en las que fueron perpetrados las sustracciones no eran residencia habitual de los perjudicados, tratándose de viviendas vacacionales, decir que, como ya refiere la sentencia apelada, en el concepto de casa habitada de ese precepto se incluyen la llamada "segunda vivienda", si está habitada (SSTS 1465/97, de 2 de diciembre), y las denominadas "viviendas de temporada" (STS 1272/2001, de 28 de junio), incluso siendo irrelevante el que los sujetos se cercioraran previamente de la ausencia de los habitantes (SSTS de 3 de marzo de 1989, 15 de marzo de 1991 y 4 de marzo de 1992), porque por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación de sus moradores, aunque tan sólo lo sea en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente (SSTS de 29 de marzo y 19 de mayo de 1986), ya que cualquier persona puede tener más de una morada, incluso en ciudades distintas, siempre que sirvan de habitación con posibilidad, por tanto, de presentarse en cualquier momento el morador ausente, con cuyo dato se cumple la verdadera "ratio legis" de la norma agravatoria que no es otra que, además de ataque a los bienes ajenos, el ataque a la morada y la mayor peligrosidad que ello supone (SSTS de 28 de septiembre y 29 de octubre de 1989 y 21 de abril y 14 de julio de 1989). Por lo tanto, este motivo no puede prosperar.

SEXTO.- La desestimación de los anteriores motivos de los recursos, con la consiguiente confirmación de la condena por el delito de robo, hace innecesario el análisis del último motivo de cada uno de aquéllos, al venir planteado con carácter de subsidiariedad e ir referido a la calificación alternativa de receptación.

SEPTIMO.- Procede por ello, junto con lo razonado por el Juzgador "a quo", la desestimación de los presentes recursos y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Pedro Javier Pujol Egea, en nombre y representación de Jose Francisco , y por el Procurador Don Ceferino Ignacio Sánchez Abril, en nombre y representación de Pedro Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Procedimiento Abreviado número 422 de 2003, antes Procedimiento Abreviado número 31/2003 del Juzgado de Instrucción Número Tres de San Javier, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 17 de octubre de 2003, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.