Sentencia Penal Nº 6/2005, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 22/2003 de 10 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Juicio Oral Núm. 22 del año 2.003.

Procedimiento Abreviado Núm. 46 del año 2.002.

Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Villarreal.

SENTENCIA Nº 6

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados:

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a diez de Marzo de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 46 del año 2.002 por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Villarreal, y seguido por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Pedro Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Eloy y Concepción, nacido en Albacete el día 25 de junio de 1.966, y vecino de Onda (Castellón), CALLE000 nº NUM001 , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia consta y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. Fiscal Don Juan Salvador Salom Escrivá, la Acusación Particular constituida por la mercantil Suelex Import & Export S.L., que actúa bajo la representación procesal del Procurador Don Emilio Olucha Rovira y la dirección letrada de Doña Belén Gil Baldoví, y el mencionado acusado, que litiga representado por la Procuradora Dña Manuela Torres Vicente y defendido por el Abogado Don José Vicente Herrero Muñoz, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 9 de febrero y 7 de marzo de 2.005, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de procedimiento abreviado 46 del año 2.002 por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Villarreal, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.6 y 7 del Código Penal, y de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, acusando como autor del mismo a Pedro Antonio , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le condenara a la pena de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses a razón de 15 euros día por el delito de estafa, y a la pena de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses a razón de quince euros día por el delito de estafa, pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y que como responsable civil restituya el dinero indebidamente cobrado así como del dispuesto fraudulentamente y que fijó provisionalmente en la cantidad de 206.368Ž50 euros, así a indemnizar a la mercantil querellante de los daños y perjuicios ocasionados a la misma (intereses bancarios, gastos notariales y judiciales).

TERCERO.- La defensa del acusado y el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, disintieron del relato de hechos de la Acusación Particular, estimando que los hechos no constituían infracción penal y solicitaron la libre absolución de su defendido y acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

"El acusado Pedro Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó el día 5 de julio de 1.994 junto con Ricardo la mercantil Suelex Import & Export S.L., siendo ambos socios fundadores al 50% del capital social con 250 participaciones sociales cada uno y administradores solidarios de aquélla, dedicándose la citada mercantil al comercio al por mayor de azulejos tanto de exportación como de importación, generando sus ingresos mediante operaciones de mediación en el mercado azulejero de importación-exportación para lo cual la mercantil Suelex formalizada directamente el pedido a los fabricantes de azulejos los cuales suministraban los productos a los clientes extranjeros generando comisiones que eran cobradas por Suelex.

Después de varios años en el tráfico mercantil, ambos socios decidieron separarse, para lo cual el día 27 de abril de 1.999 se elevó a público el acuerdo adoptado en Junta General por el que cesaba como administrador solidario Pedro Antonio y cambiaba la estructura del órgano de administración societario que pasaba a ser dirigido por un administrador único que era Ricardo ; en la misma fecha, el acusado vendió en escritura pública sus 250 participaciones sociales de la mercantil Suelex Import & Export S.L. a Ricardo (175) y a su esposa Rosario (75) por 250.000 ptas; y también ese mismo día acordaron y plasmaron en documento privado que las operaciones comerciales que se venían realizando por la mercantil Suelex Import & Export S.L. en territorio de la República de Cuba pasaran a ser de Pedro Antonio o de la empresa que constituyera en el futuro, lo que incluía los derechos adquiridos por la apertura en la zona franca del puerto comercial de La Habana de la denominada Suelex Import & Export Zona Franca Wajay. Acuerdos y cese que Ricardo y Pedro Antonio comunicaron a los fabricantes y proveedores de azulejos con los que trabajaban con posterioridad al día 20 de mayo de 1.999, haciéndoles saber el cese laboral de Pedro Antonio con Suelex y que éste tomaba bajo su personal responsabilidad los mercados de Puerto Rico, República Dominicana y Cuba.

El acusado Pedro Antonio , que mientras era socio y administrador de la mercantil Suelex Import & Export S.L. venía disponiendo para gastos de gestión de una tarjeta de crédito "Vissa Clasicc Empresa" y que se encargaba de las relaciones comerciales de la citada mercantil en los mercados del Caribe y Miami - Ricardo lo hacía de los mercados de Australia y Asia-, operando a través de la cuenta nº 0011502645 que Suelex Import & Export S.L. tenía abierta en la sucursal de Onda del BBVA, continuó realizando sus operaciones en dicha cuenta aún después de la venta de las participaciones sociales y su cese como administrador de Suelex, cuenta corriente en la cual seguía teniendo firma autorizada para disponer de sus fondos.

No ha resultado debidamente demostrado que el acusado Pedro Antonio hiciera suyas comisiones por operaciones realizadas antes de su cese en Suelex Import & Export S.L. que correspondieran a esta empresa, ni tampoco que retirara fondos de la cuenta bancaria de aquélla o cobrara facturas que correspondían a Suelex haciendo suyas las cantidades pertenecientes a la tan reiterada sociedad mercantil".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no revisten los caracteres de un delito de estafa (artículos 248.1 y 250.1.6ª y 7º CP) ni tampoco de un delito de apropiación indebida (artículo 252 CP) como sostiene, contra el parecer del Ministerio Fiscal y la defensa del acusado Pedro Antonio , la acusación particular constituida por la mercantil Suelex Import & Export S.L., por lo que procede declarar la libre absolución del citado acusado, y ello es así porque la plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos, acaecidos tal y como narramos en el factum, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas -art. 741 de la LECRIM- conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia humana, y de este relato fáctico no podemos extraer los requisitos esenciales del tipo penal de estafa o de apropiación indebida, los cuales son ajenos a lo acontecido en el supuesto de autos en cuanto que la problemática surgida se encuadra dentro de las discrepancias entre socios-administradores motivada al cesar uno de ellos en la mercantil por ambos fundada y que se proyectan sobre la extensión e interpretación de los acuerdos adoptados entre ellos sobre la liquidación de haberes, la distribución de mercados y operaciones en marcha en los atribuidos al acusado Pedro Antonio (Cuba, República Dominicana y Puerto Rico) con el cobro de las pertinentes comisiones o facturas, el uso de cuentas bancarias de Suelex Import & Export S.L. para desarrollar estas operaciones e incluso la utilización de esta misma denominación por el socio cesado hasta tanto constituyera una nueva sociedad con la que trabajar en esos mercados, cuestiones todas ellas de naturaleza civil y mercantil, y que sin la correspondiente prueba económico-contable que formalice una correcta liquidación de cuentas entre socios -prueba que sólo a las acusaciones correponde- impide a este Tribunal atribuir responsabilidades penales por los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.- Como bien se sabe, el delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación o forma de relación que no lo es, como medio de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, a fin de mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas la SSTS, Sala 2ª, de 2 Mar. 2.000 -La Ley Juris 2000, 4977- y de 11 Oct. 2.004 -La ley Juris 2004, 1422-). Es asimismo sabido que el engaño, sin haber sido el factor desencadenante de una relación negocial, podría surgir dentro de la misma en algún momento de su curso, determinando el posterior desarrollo y haciendo posible la emergencia del delito de estafa (STS, Sala 2ª, Nº 1311/2004 de 5 Nov. -La Ley Juris 2005, 10408-).

Pero hay que insistir en que, por lo que resulta de los hechos declarados probados, ese particular "ánimus" defraudatorio no está presente en ningún tramo de los mismos. Y, siendo así, no puede hablarse de delito de estafa. Se alude por la Acusación Particular (Hecho primero apartado tercero de su escrito de acusación -F. 447-) que, "tras su desvinculación de SUELEX, el Sr. Pedro Antonio , aprovechándose de la situación de confusión creada con su proceder y prevaliéndose de los años de relación de amistad que le unían con el Sr. Ricardo , fue muy diligente y astuto para materializar su engaño, y así continuó disponiendo del dinero existente en las cuentas de la sociedad (...) y engañando a la Administrativa de la empresa (...)", pero esta narración fáctica ni nos dice en qué consistió el engaño o artificio -sólo afirma que el acusado fue muy astuto y diligente para materializar el engaño y que engañó a la Administrativa- ni tampoco éste engaño se nos revela las pruebas practicadas en el juicio, ni mucho menos se conecta causalmente con ese desplazamiento patrimonial de Suelex y el correspondiente perjuicio causado.

Se nos describieron por la Acusación Particular en el acto del juicio comisiones cobradas indebidamente por el acusado que pertenecían a Suelex Import & Export S.L. por tratarse de operaciones anteriores a la separación del socio, pero no existe concreción en los pactos entre socios sobre este extremo y el documento firmado sólo habla de que las operaciones comerciales que "se vienen realizando por Suelex" pasan a ser de Pedro Antonio a partir de ese momento, con lo que ambas interpretaciones son admisibles, y se trata de algunas operaciones cuyas comisiones pueden no estar pagadas por contiendas judiciales de Suelex con los fabricantes de azulejos/proveedores (caso de AZULEV por impago de IVA o de AZUVI por reclamaciones por calidad y roturas significativas). De la misma forma, se hizo referencia al pago de gastos personales con cargo en cuenta de la empresa mediante utilización de tarjeta de crédito y cheques a su nombre, cuando todas estas operaciones son anteriores al cese del socio en la empresa el 27.04.1999 y se venían admitiendo y desarrollando por el acusado como administrador de Suelex en los años anteriores. También hizo mención la dirección letrada de la mercantil querellante a retirar de fondos de la cuenta de Suelex por el acusado o cobro de facturas directamente de las empresas, pero esta práctica mercantil fue expresamente autorizada y consentida por la empresa ahora acusadora mercantil que mantuvo la tarjeta de crédito al acusado, su firma autorizada en la cuenta corriente y el libramiento de cheques contra su cuenta, por lo que ausente está toda idea de engaño o artificio a cargo del acusado, además de no constar, por la falta de una debida liquidación, de cual es realmente el resultado de esas extracciones y operaciones, puesto que también consta en la causa que muchas de esas operaciones comerciales fueron satisfechas a los clientes americanos por Europa Caribe Import & Export S.L. -empresa constituida por Pedro Antonio el 11.05.1999 (F. 128 y siguientes)-, reembolsándose posteriormente de Suelex Import & Export S.L. esos importes (por ejemplo la carta de crédito NR BICC 9000228 sobre Cuba).

Por cuanto decimos, faltando esa concreción contable y económica del resultado de las operaciones desarrolladas por el acusado y a las que la mercantil querellante le atribuye carácter defraudatorio, está ausente también el requisito esencial del perjuicio patrimonial como elemento indispensable, junto con el engaño, en el delito de estafa, lo que obliga a la Sala a dictar una resolución favorable hacia el acusado acerca de su autoría por los hechos y el delito que se le imputa.

TERCERO.- El delito de apropiación indebida (artículo 252 C.P), como es sabido, castiga a "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido". La jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, de 10 y 14 Abr. 2.003 -La Ley Juris 2003, 12630 y 12632- y de 22 Ene. 2.004 -La Ley Juris 2004, 1070-, entre otras) considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito: a) la recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial), por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio, no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración-, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir, obligación de entregarlos o devolverlos-, por lo que la jurisprudencia admite al efecto un "numerus apertus" -mandato, aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento, etc., e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate-; b) un acto de apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido; y c) un nexo de culpabilidad, en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo "rem sibi habendi" o ánimo de lucro-, es decir, un dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación. Se ha llegado a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio de este tipo penal el ánimo de retener la cosa en tanto se discuten los derechos contractuales (v. STS de 4 de julio de 1975).

En el presente caso, lo primero que advertimos es la insuficiente descripción fáctica del escrito de acusación de la mercantil Suelex Import & Export S.L., al valorar en su apartado tercero del hecho primero (F. 447) genéricamente el comportamiento -global- del acusado Pedro Antonio , en relación con la continuación de la disposición del dinero existente en las cuentas de la sociedad, sin exponer ni detallar qué operaciones realizó ni de qué cantidades se apropió el citado acusado, sin que tampoco el día del juicio a la hora de emitir sus conclusiones definitivas ni en su informe, la Acusación Particular indicara cuales fueron las conductas desarrolladas por el acusado en las que dispuso de dinero de la sociedad ni señalara qué cantidades distrajo en cada una de ellas, teniendo que acudir esta Sala al escrito de querella para conocer, siquiera globalmente, a qué concretas actividades apropiatorias se refiere la acusación, pero tampoco en este caso hallamos una liquidación de cuentas definitiva que nos permita concluir si el acusado hizo suyas o no sumas que pudieran corresponder a Suelex Import & Export S.L., pues aunque la documental presentada es abundante y compleja, no encontramos una pericial económico-contable o auditora ni ninguna otra prueba que, lejos de las meras "sospechas o conjeturas", nos ilustre y resuma si las comisiones y reembolsos efectuados por el acusado se corresponden o no con el abono por éste de facturas a cargo de la empresa querellante, o si hay facturas reclamadas en litigio, o si son exigibles a Suelex o al acusado.

Así las cosas, es evidente que los hechos que se declaran probados no reúnen los requisitos precisos para estimar cometido el delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado Pedro Antonio . Los anteriores hechos no reflejan ninguna modalidad de conducta incardinable en el tipo penal invocado. Aquí, no puede hablarse de que el acusado haya recibido algo con la obligación de entregarlo a la mercantil querellante o que haya distraído cantidades que pertenecieran a Suelex Import & Export S.L., pues las extracciones con ordenes de transferencia o cheques librados y reembolsos, no pueden examinarse fuera del contexto global de la relación entre los socios y la distribución entre ambos de los mercados sobre los comercializar los productos azulejeros y obtener las correspondientes comisiones, en concreto respecto de aquellas operaciones ya en funcionamiento con el mercado del Caribe, atribuido éste al acusado Pedro Antonio , respecto de que existen comisiones devengadas por operaciones que se inician antes de la separación del socio, pagos de operaciones por la nueva sociedad constituida por Pedro Antonio , falta de distribución entre socios de los dividendos sociales, etc., es decir, falta una correcta liquidación de cuentas que permita atribuir a cada socio su correspondiente "haber" en las comisiones y operaciones realizadas. Tampoco apreciamos un ánimo de apropiación, de un enriquecimiento injusto, o de un ánimo de lucro ilícito en el acusado Pedro Antonio , sino una gestión comercial del mercado del Caribe que le ha sido atribuido y al que atiende a través de Europa Caribe Import & Export S.L.

A la vista de todo lo ahora expuesto y a lo que también hemos hecho referencia al hablar del delito de estafa, es preciso concluir que nos hallamos ante una controversia que en modo alguno puede rebasar el marco de una contienda civil. La controversia se limita a la determinación e interpretación de los acuerdos y pactos sobre la distribución de mercados y de las operaciones comerciales en funcionamiento tras la separación como socio de Suelex Import & Export S.L. por parte del acusado Pedro Antonio y para ello es necesario realizar la correspondiente liquidación. No es posible, por todo lo dicho, apreciar en el presente caso la concurrencia de los requisitos precisos para la comisión del delito de apropiación indebida que se imputa al acusado, pues no hay cosa cierta y determinada que el acusado debiera entregar a Suelex Impor & Export S.L., ni consta liquidada la cantidad que hubiera podido distraer, ni finalmente cabe apreciar en el mismo la concurrencia de ese dolo especial inherente a la citada figura jurídica. Procede, en conclusión, la absolución por el delito de apropiación indebida.

CUARTO.- El pronunciamiento absolutorio del acusado por los delitos de estafa y apropiación indebida conllevará, de un lado que no exista pronunciamiento alguno sobre las responsabilidades civiles que hubieran podido derivarse, y de otro, que las costas se declaren de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que este Tribunal pueda dar sostén a la petición formulada por la defensa del acusado de que las mismas fueran impuestas a la Acusación Particular (artículo 240.3º LECRIM) al considerar que la actuación de la mercantil querellante, luego acusadora particular, no puede tildarse de temeraria o de mala fe, ya que si bien es cierto que se ha dirigido en esencia a reclamar y denunciar partidas y conceptos que no se han justificado contablemente por el acusado y en algunas ocasiones sobre interpretaciones de pactos habidos en la separación como socio de la empresa querellante por el propio acusado sin la debida constatación probatoria, no lo es menos que la pretensión de condena formulada no puede ser considerada como carente de toda consistencia hasta el punto de no poder dejar de deducir que quien la formuló sabía la injusticia pretendida (STS, Sala 2ª, de 28 Mar. 2.000 -La Ley 2000, 6162-), pues resulta incontrovertido que el acusado continuó operando con la cuenta bancaria que la empresa querellante tenía en el BBVA, disponiendo de fondos y librando cheques sin el correspondiente reflejo contable, aunque luego se conociera que obedecían a reembolsos por pagos ya efectuados por el acusado, y que percibió comisiones por operaciones que estaban en funcionamiento con anterioridad a su cese en la mercantil querellante, todo lo cual impide considerar como temeraria o guiada por la mala fe la intervención de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS libremente al acusado Pedro Antonio , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas y dejando sin efecto cuantas medidas y efectos hayan sido adoptados contra el mismo en el presente procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.