Sentencia Penal Nº 6/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 46/2005 de 26 de Enero de 2006

PRIMERO.- El Tribunal en el ámbito del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para llegar a su expuesto relato fáctico respecto a:

- Pablo.

- Gaspar

- Domingo.

- Abelardo.

- Juan Luis.

- Bartolomé.

- Juan.

Ha contado con el análisis de los siguientes medios de prueba respecto al delito contra la salud pública que les son imputados:

A). Con las propias declaraciones de los acusados. B). Con la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral:

1. prestada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM006; NUM007; NUM008; NUM009; NUM010; NUM011; NUM012; NUM014; NUM015; NUM017; NUM018; NUM019; NUM020; NUM021; NUM022 y NUM023.

2. y la prestada por los funcionarios de vigilancia aduanera NUM024 y NUM025.

C). Prueba pericial sobre análisis de droga, obrante a los folios 1694 y 1716. Folios 2350 a 2362, y 2131 y siguientes del procedimiento. Así como la prueba pericial sobre el funcionamiento del arma poseída por Bartolomé, prestada por el Inspector Jefe del departamento de balística.

D). Lectura de las transcripciones de cintas

SEGUNDO.- Realmente la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, junto con las declaraciones de los acusados en dicho acto, y a lo largo del procedimiento, en modo alguno permiten respecto a los expresados acusados, excepto a Juan, poner en relación el alijo de hachís encontrando en el barco ODISEAS II con su participación, pues por parte de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que han prestado su testimonio en el juicio oral sólo se ponen de relieve unos hechos que no quedan corroborados, y que por tanto son o adquieren la categoría de meras conjeturas, y ello aunque lo pongamos en relación con lo actuado en el procedimiento.

Así se limitan a decir dichos testimonios de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que se detuvo a los acusados por formar parte de una organización, que estaba esperando un alijo de drogas que les iba a llegar al chalet donde estaban cuando fueron detenidos, Domingo, Gaspar y Pablo, sito en la urbanización "Villa Mónica" de la ciudad de Tarragona. En el puerto de Calafet de dicha localidad, fue detenido Bartolomé, siendo detenido Juan Luis en Málaga ciudad donde se dice que radicaba el centro de operaciones, por ser el lugar donde residían los jefes de la organización. Abelardo fue detenido fuera de la localidad donde, presumiblemente, iba a llegar la droga procedente del barco ODISEAS II.

TERCERO.- A tenor de una reiterada doctrina, como ya es sabido, las pruebas valorables, en principio, son las practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, si bien se admite también, que puedan ser valoradas las denominadas pruebas anticipadas y preconstituidas.

En el presente caso, el Tribunal admitió sin perjuicio de su valoración en sentencia, tratándose de un procedimiento abreviado, al amparo del artículo 786 número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como prueba, la lectura de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción de los acusados rebeldes. Que duda cabe que se ha dado trascendencia jurisprudencialmente (Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional), como medio de prueba, diligencias de instrucción del juicio oral, pudiendo valorarse como prueba la lectura de diligencias sumariales por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ahora bien, para que tales diligencias puedan incorporarse a las fuentes de prueba y ser considerada un medio probatorio requiere un requisito que es esencial al juicio oral, como es el de contradicción, que exige partir de un presupuesto, cual es que el derecho reconocido en el artículo 24.2 CE . es un derecho de todas las partes que participan en el proceso y defiendan sus respectivas posturas en el mismo.

Así en un sentido amplio, conforme a la doctrina del TEDH. (SSTEDH. 26.04.2001; 27.02.2001 y 11.02.2000, etc.) se desconoce este principio, cuando se aprecia una efectiva violación de las oportunidades defensivas del interesado, ya sea por no dársele la posibilidad de estar presente en el juicio, o menoscabarle de modo indudable sus posibilidades de defenderse de la prueba producida por la parte contraria y, específicamente, en materia de prueba, además de incluir el derecho de su propuesta, y práctica está el derecho a ser convocado a los actos de prueba a fin de poder comparecer, participando en ellos y, en particular, interrogar a testigos y peritos y a aquel, o aquellos, que deducen una acusación contra la parte (art. 6.3.d CEDH .) (Art. 14.3 d ) PIDCP.).

Junto con este principio esencial hemos de hacer referencia a que su complemento es el de Inmediación, definido como presencia simultánea de varios sujetos del proceso en el mismo lugar y, por consiguiente posibilidad entre ellos de cambiarse sus comunicaciones. Significa un juicio inmediato, libre de interferencias entre las partes y el Tribunal.

CUARTO.- Todo lo señalado anteriormente, como es de sobra conocido tiene por finalidad el objeto más importante del derecho a la tutela judicial efectiva, la prohibición de indefensión, y para ello es necesario que las declaraciones obtenidas en la fase de instrucción, se hayan prestado con las debidas garantías de contradicción e inmediación, a fin de que sea posible su incorporación en el acto del juicio oral en condiciones de que dichas declaraciones puedan ser reproducidas en dicho acto en condiciones que permitan a la defensa de los acusados no sólo su exacto conocimiento, sino también su contradicción efectiva.

En el presente caso, las declaraciones leídas en el acto del juicio oral de los acusados rebeldes fueron prestadas en la fase de instrucción, sin estar presentes las defensas de los acusados hoy juzgados, por lo que con su lectura en el acto del juicio oral, éstos han tomado conocimiento formal de por los acusados rebeldes dicho, pero en modo alguno han podido someter dichas declaraciones a una "efectiva" contradicción, por lo que su valoración como prueba este Tribunal, entiende que no debe producirse a tenor de todo lo expuesto anteriormente, y por consiguiente, lo en ellas expresado no puede ser tenido en cuenta.

QUINTO.- Sentando lo anterior nos encontramos con que el resto de la prueba producida, en orden a la culpabilidad de los acusados, es la prueba testifical de los Agentes de la autoridad que intervienen en los hechos y las declaraciones de los acusados, junto con las transcripciones de las cintas obtenidas por las observaciones telefónicas efectuadas, pues la prueba pericial practicada se refiere a las existencias de los elementos normativos del tipo penal (sustancia intervenida que realmente era droga, y que el arma propiedad de Bartolomé estaba en perfecto estado de funcionamiento), debiendo decirse al respecto, que los acusados hoy juzgados niegan su participación en el hecho enjuiciado, sin que la prueba testifical aludida, como se ha expuesto anteriormente, permita establecer punto de conexión alguno entre los acusados y la aprehensión de la droga en el barco ODISEAS II, salvo respecto a Juan, como ya se dijo en el Razonamiento Jurídico Segundo, pues dicha prueba testifical prestada por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, lo que pone de manifiesto es que los acusados estaban siendo vigilados por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, o al menos colaborar con dicha organización, que se sabía que iba a haber un desembarco de drogas si bien no se sabía muy bien en que lugar de la costa española, y que por el Servicio de Vigilancia Aduanera se apresó un barco en Cartagena con 7.538,67 kg de resina de hachís, pero lo que no se ha probado, es porqué se le atribuye a los hoy acusados su participación en los hechos, pues aún admitiendo las transcripciones de las intervenciones telefónicas como medio de prueba, su contenido prácticamente se refiere a conversaciones en los que aparecen otros acusados no juzgados, y cuyo contenido en nada afecta, pues de ellas nada se desprende, en contra de los hoy acusados.

En definitiva la prueba testifical practicada en el juicio oral, se ha limitado a mantener sus declaraciones en base de los atestados y a las diligencias de investigación que en éstos se reflejan, pero no demuestran, salvo su única aseveración, el porqué los acusados pertenecen a una organización dedicada al tráfico de droga y que ese tráfico de droga era en concreto el relativo a la sustancia estupefaciente encontrada en el barco ODISEAS II, lo que implica que ante la negativa constante de los acusados referidos, acerca de los hechos imputados respecto a este delito, la prueba testifical nos permite hablar de sospechas, pero no de una prueba incriminatoria legalmente obtenida, pues la valoración de las pruebas aludidas no permiten fijar una conclusión unívoca de culpabilidad, es decir sin dudas razonables, y por ello en aplicación del principio "in dubio pro reo", debe procederse a la absolución de todos los acusados referidos, excepto de Juan, por lo que luego se dirá, respecto al delito contra la salud pública que le es imputado.

SEXTO.- En cuanto al acusado Juan, la prueba testifical de los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera que interceptaron el barco ODISEAS II, y la propia declaración de dicho acusado, ha puesto de relieve como fue detenido dentro del barco citado, que transportaba una gran cantidad de droga (7.538,67 kgs de resina de hachís), dando como coartada este acusado que iba de polizón pero no sabía nada de la droga.

Dadas las dimensiones del barco aprehendido, realmente es difícil apreciar la coartada de este acusado, en cuanto a que le dejaran viajar quienes transportaban la droga, junto con la droga aprehendida, siendo una persona extraña al alijo de droga que el barco llevaba, y que el no conociera la existencia de la misma dada la cantidad de fardos en que se distribuía la droga, (273 fardos).

SÉPTIMO.- Respecto a la pistola encontrada, Bartolomé reconoce su propiedad, y la prueba pericial obrante al folio 2131 (informe del Cuerpo Nacional de Policía) ratificada en el acto del juicio oral por el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional 15.326 expresa, como la pistola estaba en perfecto estado de funcionamiento.

OCTAVO.- Por último, en cuanto a las cuestiones previas planteadas por las defensas de los acusados diferida su resolución a la sentencia, hemos de señalar que no se aprecia ninguna irregularidad de carácter constitucional (autorización judicial desde su inicio y en las prórrogas), ni tampoco en su práctica consiguiente, independientemente de su forma de adveración. Ahora bien el Tribunal con respecto a dichas transcripciones, que las partes han dado por buenas, manteniendo las defensas sus impugnaciones, se remite a lo dicho en cuanto a que en el presente acto del juicio oral son inocuas en orden a los acusados juzgados.

Asimismo, en modo alguno, puede alegarse que Juan, formara parte de una organización, pues lo probado demuestra solamente que coadyuvó al transporte de la droga.

NOVENO.- En la realización de los expresados delitos, Juan y Bartolomé responden cada uno como autores directos (artículo 28 del Código Penal ) por su participación material, voluntaria y directa en los hechos enjuiciados de los que vienen acusados, el primero de éstos por un delito contra la salud pública y el segundo por un delito de tenencia ilícita de armas. Debiendo considerarse el delito contra la salud pública en grado de consumación, no de tentativa por la descripción del tipo penal, pues basta tener la droga a disposición del acusado para que se consume el delito, ya que es un delito de consumación anticipada.

DÉCIMO.- En la realización de los expresados delitos, respecto a los acusados citados concurre la atenuante de dilaciones indebidas (artículo 21 número 6), teniendo en cuenta la fecha de los hechos juzgados, en atención a lo resuelto en su día por el pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 21 de mayo de 1999 , en el que estableció que las dilaciones indebidas deben ser reparadas en sentencia mediante una compensación en la pena aplicada.

UNDÉCIMO.- Como consecuencia de ello, en orden a la individualización de la pena, la misma será impuesta en el mínimo del grado que corresponda, conforme a las normas generales del Código Penal (artículos 61 y siguientes del Código Penal) y en consecuencia, el Tribunal hace uso de lo dispuesto en el artículo 65, número 7 del Código Penal , y por ello no constando nuevos antecedentes meramente delictivos de Juan y de Bartolomé, les será impuesta la pena inferior en un grado a Juan con aplicación en relación a la multa proporcional de lo dispuesto en el artículo 53 número 2 del Código Penal ; y en su grado mínimo a Bartolomé.

DUODÉCIMO.- Las costas procesales deberán serles impuestas a los acusados condenados en la parte proporcional correspondiente según interna distribución a tenor de los artículos 240 número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 y 124 del Código Penal.

DECIMOTERCERO.- Además deberán serles de abono todo el tiempo que hayan pasado los acusados condenados en prisión preventiva (art. 58 del Código Penal ) y deberán serles impuestas las penas accesorias dispuestas en los artículos 54 y siguientes del Código Penal , en relación a la pena privativa de libertad.

Por todo lo expuesto,