Sentencia Penal Nº 6/2007, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 6/2007 de 06 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

PENAL - JUICIO ORAL

Procedimiento abreviado 6/2.007

Juzgado de Instrucción nº 1 de Moguer

Procedimiento abreviado 30/05

Diligencias Previas 378/05

SENTENCIA NÚM 6/07

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Jesús Fernández Entralgo

Magistrados:

D. Santiago García García

D. Francisco Bellido Soria

En la ciudad de Huelva a 06 de marzo de 2.007.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don Francisco Bellido Soria, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Moguer, seguida, por el procedimiento abreviado contra Jose Carlos , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Antonio y María Remedios, nacido el 27-02-79 en Los Palacios-Villafranca y vecino de la misma, con domicilio en la Calle DIRECCION000 , bloque NUM001 - NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Son partes el Ministerio Fiscal y el acusado antes citado, que está representado por el Procurador sr. Hervás Tebar y defendido por la Letrada sra. Rus Rufino.

Antecedentes

PRIMERO: Convocadas las partes a juicio oral, éste se celebró el día de la fecha, con el resultado que consta en el acta al efecto levantada, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal y el acusado asistido de la Letrada sra. Rus Rufino.

SEGUNDO: Después de darse cuenta de los escritos de acusación y defensa, las partes comparecientes emplean como medios de prueba: Declaración del acusado que reconoce los hechos de que viene siendo acusado, pericial de análisis de las sustancias intervenidas preconstituida y no contradicha, así como documental.

TERCERO: El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, que presentó en el Juzgado instructor, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en la modalidad de tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, reputando autor responsable del delito a Jose Carlos , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Debiendo acordarse la destrucción de toda la sustancia intervenida y depositada en el organismo encargado del análisis, siendo de abono el tiempo de prisión preventiva.

CUARTO: La defensa por su Letrado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO: En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de que en la primera debe añadirse que el acusado en el momento de los hechos era consumidor de drogas y en la quinta que la pena será de tres años de prisión con igual accesoria y la multa debe fijarse en 1.062 euros, el resto de sus conclusiones provisionales las elevó a definitivas.

La defensa modifica sus conclusiones provisionales para adherirse a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

El acusado manifestó su conformidad con los hechos y con la pena solicitada en definitiva, por el Ministerio Fiscal, sin tener nada más que añadir.

Hechos

UNICO: Sobre las 19 horas del 02 de abril de 2.005, el acusado Jose Carlos , de 24 años, sin antecedentes penales fue detenido por Agentes de la Guardia Civil, de servicio en Moguer, con motivo de la celebración de una macrofiesta que estaba organizada en el Polideportivo de dicha localidad, cuando en el interior del vehículo de su propiedad SEAT- CORDOBA, matricula ....-RPV , que fue registrado por infundir sospechas la actitud del acusado conductor, le fueron hallados, ocultos en un habitáculo de la caja de fusibles, un total de 83 pastillas de derivados anfetamínicos (con la inscripción ,love" en cada una de ellas), 02 barras de hachís con un peso total de 23,87 gramos, con un contenido del 3.97% de TCH (Tetrahidrocannabinol) y un envoltorio con cocaína con un peso neto de 0,947 gramos y pureza del 78,75%, todo ello, valorado en el mercado ilícito en un total de 1.062 euros y destinado a la venta y consumo de terceras personas durante la fiesta programada.

Las sustancias intervenidas fueron analizadas y quedó depósito de las mismas en el Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla.

Jose Carlos , en la fecha de los hechos, era consumidor de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO: A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral, y tras apreciar, en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Carta Magna y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Por tanto el relato histórico que antecede es fruto de tal depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario, sobre todo la declaración del acusado que reconoce los hechos del escrito de acusación, también se ha tenido en cuenta la pericial de análisis de las sustancias intervenidas no impugnada y la documental obrante en autos, consistente en documentación sobre aprehensión de las sustancias intervenidas, no impugnada y hoja histórico penal del acusado para determinar su carencia de antecedentes penales.

SEGUNDO: El art. 368 del Código Penal castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

La jurisprudencia se ha ocupado de especificar de forma reiterada que para que se de el delito se hace necesario un elemento objetivo y otro subjetivo, en este sentido podemos citar la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 01.12.2.006 , que cita otras, recogiendo esta doctrina, cuando expresa que: ,El Tribunal, entre otras consideraciones, expone que nos encontramos ante un delito que se integra por un elemento objetivo o actividad del sujeto que se integra por el cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general de las sustancias que enumera el art. 368 CP 1995 . Tales actividades abarcan, pues, la preparación por medios adecuados de los productos, el comercio en general, el ponerlos en condiciones de venta, la compraventa, transmisión, donación, introducción en territorio nacional y demás actividades de tráfico, aunque no se obtenga beneficio económico. Las sustancias sobre las que recae la actividad han de ser drogas tóxicas o estupefacientes, entre las que se encuentran compuestos anfetamínicos (éxtasis) y la cocaína. El elemento subjetivo, característico del delito, es el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esta tenencia o almacenamiento y tráfico o comercio. Dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia y tráfico, en este sentido podemos citar también la SAP de Huelva Secc. 1ª de 29.07.2.005 .

Asimismo, se trata de un delito intencional, como defensa penal de la salud publica comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas".

El Tribunal Supremo tiene dicho que la cocaína es sustancia estupefaciente de las causan grave daño a la salud (SS. 02.02.98, 15.06.99 y 24.07.2.000 , entre otras), en el mismo sentido se pronuncia para el éxtasis (MDMA), en sentencias de 06.03.95 y 14.04.98 , entre otras).

TERCERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP ., respecto de sustancias que causan grave daño a la salud.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa y partiendo de los hechos probados, reconocidos por el acusado, se dan en su proceder los elementos del delito que nos ocupa por cuanto que se encontró en posesión del mismo sustancia estupefaciente en concreto cocaína y pastillas de éxtasis (MDMA), en las cantidades que constan en los hechos probados (sin mencionar los 23,87 gramos de hachís), siendo tales sustancias de tóxicos que causan grave daño a la salud como reconoce la jurisprudencia citada desde hace mucho tiempo, posesión que se concreta en las cantidades que se hacen constar en el relato fáctico dado por probado, según se desprende también del la prueba pericial consistente en acta de pesaje y análisis de la sustancia intervenida que obra al folio 68 de las actuaciones, que no ha resultado contradicha en el plenario, que se ha realizado en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, del que resulta que la sustancia identificada como cocaína que le fue intervenida, tenía una pureza del 78,75% y las 83 pastillas de éxtasis contenían un 2,0% de MDMA.

También se da en la conducta del acusado el elemento subjetivo de la intencionalidad por cuanto que reconocen en el acto del juicio los hechos y por lo tanto que la sustancia intervenida estaba destinada a la venta a terceras personas en la macrofiesta que se celebraba aquel día en Moguer, conociendo además la ilicitud de tal conducta, como requiere el tipo y la jurisprudencia que lo interpreta arriba citada, lo que demuestra tenía intención de traficar con ella en perjuicio de salud pública y con respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, con lo que se dan los elementos del tipo que forma parte de la acusación, citado más arriba. Con todo ello ha quedado destruida la presunción de inocencia que les amparaba desde el art. 24 de la Constitución Española, al haberse practicado prueba de cargo suficiente a tal fin.

CUARTO: Del delito contra la salud pública ya definido es responsable en concepto de autor Jose Carlos , por la participación directa y voluntaria que tuvo en su ejecución.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO: El Código Penal establece en los arts 61 a 72 las reglas para la aplicación de las penas, por lo que teniendo en cuenta tal regulación procede imponer por el delito ya citado a Jose Carlos , la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.062'00 de euros, con treinta días de arresto personal sustitutorio caso de impago por insolvencia conforme al art. 53.2 CP . Para la determinación de la pena privativa de libertad, que se impone en su grado mínimo se parte de la pena pedida por la acusación que es la expresada anteriormente, con la que se muestra conforme el acusado y la defensa.

Procede el abono de la prisión preventiva sufrida conforme establece el art. 58 del Código Penal .

SEXTO: Caso de existir costas se entenderán impuestas a al condenado por la infracción criminal cometida en virtud de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

SEPTIMO: En cuanto a la responsabilidad civil nada que resolver a la vista de que no hay peticiones de parte en este sentido.

OCTAVO: El artículo 374 del Código Penal dispone en su número primero que: En los delitos previstos en los arts. 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372 , además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 , así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código .

El número 4 establece que los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación de tal regulación se acuerda el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida conforme se dispone en el número primero del artículo citado, destrucción que habrá de referirse a la totalidad de la sustancia aprehendida que se relaciona en el relato de hechos dado por probado, salvo lo consumido en el análisis por obvias razones.

Vistos los preceptos citados y los arts. 9, 10, 24, 117, 120.3 de la Constitución, 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, 2, 5, 7, 11, y 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1, 2, 5, 7, 10, 15, 19, 27, 32, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 44 a 60, 116 del Código Penal, 14, 142, 239, 240, 741, 742, 786, 787, 788, 789 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española y el resto del Ordenamiento Jurídico, condenamos a Jose Carlos , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que procede imponerle la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.062'00 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, caso de impago por insolvencia y pago de costas.

Abónese al antes citado el tiempo de prisión preventiva que han sufrido en esta causa.

Se decreta el decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, librando los despachos que sean necesarios para que se lleva a cabo la misma, lo que procederá firme que sea esta resolución.

Líbrese certificación de esta resolución que se unirá a las actuaciones, notificándola a las partes como establece el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así lo pronunciamos y en consecuencia firmamos.

PUBLICACION: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha, siendo leída por el Magistrado ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.