Sentencia Penal Nº 6/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2006 de 20 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1/06

SENTENCIA Nº 6

EXCMO. SR. PRESIDENTE

DON AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JERÓNIMO GARVÍN OJEDA

DON JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

En la ciudad de Granada, a veinte de marzo de dos mil siete.

Vista en juicio oral y publico por la Sala de lo Civil y Penal, actuando como Sala de lo Penal, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, la precedente causa seguida por delitos de prevaricación, cohecho y tráfico de influencias contra los acusados Ignacio , con DNI. Nº NUM000 , nacido en A Coruña el día 13 de junio de 1940, hijo de Antonio y de María del Carmen, vecino de Málaga, domiciliado en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , de profesión Magistrado, con instrucción y sin antecedentes penales, declarado insolvente y suspendido provisionalmente en sus funciones judiciales, representado por el Procurador Don José Gabriel García Lirola y defendido por el Letrado Don Ernesto Rodríguez Rodero; Bartolomé , con DNI. Nº NUM004 , nacido en Málaga el día 30 de julio de 1964, hijo de Pedro y de Isabel, vecino de Barcelona; con domicilio a efectos de notificaciones en c/ DIRECCION000 nº NUM005 - NUM006 , escalera NUM007 , entresuelo 1º, de profesión Letrado, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Doña Marta Bureo Ceres y que asumió su propia defensa conjuntamente con el Letrado Don Juan José Segado Céspedes, y posteriormente designó para que le asistiera en su propia defensa al Letrado Don David Peña i Nofuentes; Alicia , con DNI. Nº NUM008 , nacida en Málaga el día 24 de noviembre de 1970, hija de Antonio y de Socorro, casada, vecina de Málaga, domiciliada en c/ DIRECCION001 nº NUM009 , ama de casa, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representada, por la Procuradora Dña. Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines y defendida por la Letrada Doña Fátima Molina Padilla; Alexander , con DNI. Nº NUM010 , nacido en Barros (Pontevedra) el día 15 de noviembre de 1953, hijo de José y de Dolores, casado, vecino de Málaga, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM009 , con instrucción y con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Don Francisco Javier Murcia Delgado y defendido por el Letrado Don Ramón Román Gómez, y otorgando para el acto del juicio oral su representación y defensa, respectivamente, a la Procuradora Doña Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines y a la Letrada Doña Fátima Molina Padilla; y Jose Ramón , con DNI. nº NUM011 , nacido en Valladolid el día 9 de enero de 1969, hijo de Antonio y de Ángela, vecino de Alcobendas (Madrid), con domicilio en c/ DIRECCION002 nº NUM012 , industrial, con instrucción y sin antecedentes penales, declarado insolvente, representado por la Procuradora Doña María de los Ángeles Barrionuevo Gómez y defendido por el Letrado Don Ignacio López Cortés. Todos los acusados se encuentran en libertad provisional de la que no han estado privados por esta causa. Han sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación popular, Lorenzo representado por la procuradora Doña consuelo Jiménez de Piñar, bajo la dirección de la Letrada Doña Fátima de León y Fernández-Quintas y en el acto del juicio oral del Letrado Don Andrés García Izquierdo y Ponente para sentencia el Excmo. Sr. Presidente de la Sala Don AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella formulada por el Ministerio Fiscal contra los cuatro acusados citados en primer lugar, por delitos de prevaricación, falsedad en documento publico y cohecho, esta Sala, por auto de fecha 21 de diciembre de 2004, acordó incoar Diligencias Previas, registradas bajo el número 3/04 , designando Instructor de las mismas al Iltmo. Sr. Magistrado de la Sala Don Miguel Pasquau Liaño. Con fecha 18 de abril de 2005 se presentó por el Ministerio fiscal escrito de ampliación de querella contra Ignacio y Bartolomé por delitos de prevaricación y cohecho, acordándose por esta Sala su acumulación a las Diligencias Previas nº 3/04 , y por el Iltmo. Sr. Magistrado Instructor de éstas en providencia de fecha 19 de abril de 2005 se acordó, entre otras diligencias, recibir declaración en calidad de testigo a Jose Ramón , si bien, a la vista de las nuevas declaraciones de los querellados Ignacio y Bartolomé , resolvió recibir declaración en calidad de imputado al referido Jose Ramón , Previa la práctica de las actuaciones oportunas y por auto de fecha 9 de septiembre de 2005 , el Iltmo. Sr. Magistrado instructor acordó continuar la tramitación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado de los artículos 780 y siguientes de Ley de Enjuiciamiento criminal, interponiéndose contra dicho auto sendos recursos de reforma y subsidiarios de apelación por la acusación popular y por fe representación de la imputada Alicia , siendo admitidos a trámite los de reforma por providencia del Instructor de fecha 23 de diciembre de 2005 y desestimados por auto de fecha 29 del mismo mes y año. En este último se tuvieron por interpuestos los de apelación formulados subsidiariamente, dándose traslado a los recurrentes, a los efectos del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y a las demás partes personadas, y elevados los oportunos testimonios, se dictó por esta Sala auto de fecha 30 de enero de 2006 desestimando los recursos de apelación y confirmando los autos del Instructor. Conferido el oportuno traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación popular, se formuló por el primero escrito de acusación contra Ignacio , Bartolomé , Alicia , Alexander y Jose Ramón , solicitando la apertura del juicio oral y proponiendo las pruebas correspondientes, y la acusación popular se limitó a dar por reproducido el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Por auto del Instructor de fecha 1 de marzo de 2006 se acordó la apertura del juicio oral, contra dichos acusados, dándose traslado a las defensas de los mismos, quienes formularon sus escritos de defensa, proponiendo las pruebas que tuvieron por convenientes. Elevadas las actuaciones a esta Sala, por auto de fecha 16 de noviembre de 2006 , se admitieron las pruebas que se estimaron pertinentes y se señaló para el inicio de las sesiones del juicio oral el día 15 de enero de 2007, que hubo de suspenderse, señalándose nuevamente para el Inicio de las sesiones el día 1 de marzo de 2007, juicio oral que se inició dicho día con la asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados asistidos de sus respectivos Letrados, y de la acusación popular continuándose los días 2, 7, 8, 9, 12 y 14 de marzo, día éste en que finalizó.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, modificando su escrito de conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos, según el nuevo escrito presentado, conforme a lo siguiente:

Procedió a la retirada de la acusación por los Hechos Tercero y Cuarto de la Conclusión Primera de su escrito de conclusiones provisionales, modificando, en consecuencia, las Conclusiones Provisionales Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta. Así pues, consideró que:

A) Los hechos relatados en su escrito como Hecho Uno son constitutivos de:

1. Un delito de prevaricación judicial de resolución injusta del artículo 448.3 del Código Penal por el dictado del Auto de fecha 13 de agosto de 2004 , siendo responsable en concepto de autor el acusado Ignacio , para el que solicita la pena de multa de doce meses, con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación para el empleo o cargo publico de juez o magistrado, de acuerdo con el artículo 42 del Código Penal , de diez años.

2. Un delito de prevaricación judicial de resolución injusta del artículo 446,3 del Código Penal por el dictado del Auto de fecha 17 de agosto de 2004 , siendo responsable en concepto de autor el acusado Ignacio , para el que solicita la pena de multa de doce meses, con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación para el empleo o cargo publico de juez o magistrado, de acuerdo con el artículo 42 del Código Penal , de diez años.

3. Un delito de cohecho del articulo 419 del Código Penal siendo responsable en concepto de autor el acusado Ignacio y como cooperador necesario el acusado Bartolomé , solicitando, para cada uno de ellos, la pena de dos años de prisión y multa de 9.000 euros con responsabilidad subsidiaria de un mes para caso de impago, e inhabilitación para el empleo o cargo público de juez o magistrado, de acuerdo con el artículo 42 del Código Penal , de siete años.

4. Un delito de cohecho del artículo 423.1 del Código Penal en relación con el articulo 419 del mismo texto legal, siendo responsables en concepto de autores los acusados Alicia y Alexander solicitando, para cada uno de ellos, la pena de dos años de prisión y multa de 9.000 euros con responsabilidad subsidiaria de un mes para el caso de impago.

B) Los hechos relatados en su escrito como Hecho Dos los considera constitutivos de un delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal , siendo responsables los acusados Ignacio y Bartolomé , el primero como autor y el segundo como cooperador necesario solicitando, para cada uno de ellos, la pena de dos años de prisión y multa de 6.000 euros con responsabilidad subsidiaria de un mes para el caso de impago, e inhabilitación para el empleo o cargo público de juez o magistrado, de acuerdo con el artículo 42 del Código Penal , de siete años.

C) Y los hechos relatados en su escrito como Hecho Cinco los considera constitutivos de:

1. Un delito de prevaricación judicial de resolución injusta del artículo 446.3 del Código Penal por el dictado del Auto de fecha 19 de junio de 2004 , siendo responsable en concepto de autor el acusado Ignacio , para el que solicita la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación para el empleo o cargo público de juez o magistrado, de acuerdo con el artículo 42 del Código Penal , de diez años.

2. Un delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal , siendo responsables los acusados Ignacio , y Bartolomé el primero como autor y el segundo como cooperador necesario, solicitando, para cada uno de ellos, la pena de dos años de prisión y multa de 9.000 euros con responsabilidad subsidiaria de un mes para el caso de impago, e inhabilitación para el empleo o cargo publico de juez o magistrado, de acuerdo con el articulo 42 del Código Penal , de siete años.

3. Un delito de cohecho del artículo 423.1 del Código Penal en relación con el artículo 419 del mismo texto legal, siendo responsable en concepto de autor el acusado Jose Ramón , para el que solicita la pena de dos años de prisión y multa de 9.000 euros con responsabilidad subsidiaria de un mes para el caso de impago.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los acusados.

En todos los casos anteriores, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Y pago de costas.

TERCERO.- La acusación popular asumió como propias las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y las elevó a definitivas. Así considera que, conforme a los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales:

A) Los hechos relatados en el Hecho Uno de dicho escrito son constitutivos de:

- Dos delitos de prevaricación judicial de resolución injusta del artículo 446.3 por el dictado de los Autos de fechas 13 y 17 de agosto de 2004 , de los que considera autor al acusado Ignacio , para el que solicita las penas, por cada uno de los delitos, de multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público de juez o magistrado, de acuerdo con el artículo 42 , por tiempo de diez años.

- Un delito de cohecho del artículo 419 en relación con el artículo 423 , del que también considera autor al acusado Ignacio , solicitando las penas de prisión de dos años, multa de 9.000 euros, con la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo publico de juez o magistrado, de acuerdo con el artículo 42 , por tiempo de siete años.

- Un delito de cohecho del artículo 423 en relación con el 419 , del que considera autores a los acusados Bartolomé , Alexander y Alicia , solicitando, para cada uno de ellos, las penas de prisión de dos años, multa de 12.000 euros, con la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo publico de juez o magistrado, de acuerdo con el artículo 42 , por tiempo de siete años.

B) Los hechos relatados en el Hecho Dos del escrito son constitutivos de:

- Un delito de cohecho del artículo 419 en relación con el articulo 423 , o, subsidiariamente, un delito de tráfico de influencias del articulo 428 , considerando autor al acusado Ignacio , para el que solicita las penas, por el delito de cohecho, de multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público de juez o magistrado por tiempo de diez años, o, alternativamente, de estimarse la existencia del delito de trafico de influencias, prisión de nueve meses, multa de 12.000 euros con la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público de juez o magistrado por tiempo de cinco años.

- Un delito de cohecho del artículo 423 en relación con el articulo 419 , o, subsidiariamente, un delito de tráfico de influencias del articulo 429 , considerando autor si acusado Bartolomé , solicitando las penas, por el delito de cohecho, de prisión de dos años, multa de 24.000 euros con la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público de juez o magistrado por tiempo de siete años, o, subsidiariamente, de considerar los hechos un delito de tráfico de influencias, las penas de prisión de un año y multa de 24.000 euros con la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas.

C) Los hechos relatados en el Hecho Tres del escrito son constitutivos de:

- Un delito de cohecho impropio del articulo 425.1º , o, subsidiariamente, del articulo 426 , o, de forma también subsidiaria, del artículo 430 en relación con el 428 , del que considera autor al acusado Ignacio , para el que solicita las penas, por el del artículo 425, de multa de 1.900 euros, con la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, y suspensión de empleo o cargo publico por tiempo de seis meses, o, por el del artículo 426 , multa de tres meses, con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal y subsidiada de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, o, por el del artículo 430 , prisión de seis meses.

D) Los hechos relatados en el Hecho Cuatro del escrito son constitutivos de:

- Un delito de cohecho impropio del artículo 425.1º , o, subsidiariamente, del artículo 426 , o deforma también subsidiaria, del artículo 430 en relación con el 428 , del que considera autor al acusado Ignacio , para el que solicita las penas, por el del artículo 425, de multa de 1.900 euros con la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses, o, por el del artículo 426 , multa de tres meses, con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, o, por el de tráfico de influencias del artículo 430 , prisión de seis meses.

E) Los hechos relatados en el Hecho Cinco del escrito son constitutivos de:

- Un delito de prevaricación judicial por dictado de resolución injusta del artículo 446.3 , del que considera autor al acusado Ignacio , para el que solicita las penas de multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público de juez o magistrado por tiempo de diez años.

- Un delito de cohecho del artículo 419 en relación con el articulo 423 , del que considera autor al acusado Ignacio , para el que solicita las penas de prisión de dos años, multa de 5.000 euros con la responsabilidad personal y subsidiaría de un día de arresto por cada dos insatisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo publico de juez o magistrado por tiempo de siete años.

- Un delito de cohecho del artículo 423 en relación con el articulo 419 , del que considera autores a los acusados Bartolomé y Jose Ramón , solicitando, para cada uno de ellos, las penas de prisión de dos años, multa de 12.000 euros con la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público de juez o magistrado por tiempo de siete años.

En todos los casos anteriores, si las condenas privativas de libertad fueran superiores a cinco años, no habrán de computarse el arresto sustitutorio previsto en el artículo 53 en caso de impago de la multa, y a tenor de lo dispuesto en su número 3.

CUARTO.- La defensa del acusado Bartolomé , modificando sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos que atribuye al mismo constitutivos de delito.

Alternativamente, estimó que los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en lo que respecta a su patrocinado podrían ser, en cuanto al Hecho Uno, tipificable en el artículo 423.2 del Código Penal, y, en cuanto al Hecho Dos , la conducta descrita es atípica; respecto a la participación, se trataría, en relación a los Hechos Uno y Cinco, de complicidad del artículo 29 del Código Penal y no de cooperación necesaria, y en relación al Hecho Dos , si la conducta es atípica no existe forma de participación, Asimismo concurriría la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal cómo analógica del art. 21.6 del Código Penal en los Hechos Uno, Dos y Cinco , y la atenuante de reparación del daño en el Hecho Uno. Por tanto, alternativamente, procedería imponer a Bartolomé , por el Hecho Uno, la pena inferior en dos grados a la que se impusiera al acusado Ignacio , y por el Hecho Cinco la pena inferior en un grado a la que se imponga al autor o autores del delito.

QUINTO.- Las defensas de los demás acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados por estimar que los hechos a ellos imputados no son constitutivos de infracción penal.

Hechos

El Tribunal, valorada la prueba practicada, declara probados los siguientes hechos:

I.- El día 7 de junio de 2004 el hoy acusado, Jose Ramón , resultó agraciado con un premio de 75.000 euros en la Entidad 'Bingo Red Al-Andalus', sito en la localidad malagueña de Fuengirola. Como quiera que durante el curso de la partida se detectaran, supuestas irregularidades, la entidad organizadora de la misma, al amparo de lo dispuesto en el art. 40 del Reglamento del Juego del Bingo aprobado por Decreto 513/1996, de 10 de diciembre , decidió no entregar a Jose Ramón la citada cantidad, dejándola depositada el día 8 de junio en la notaría de Don Juan Carlos Martín Romero, en Málaga. En el acta notarial de depósito se hacía constar que '... la devolución del depósito se hará a Don Jose Ramón ... si presentara al Sr. Notario autorización de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía correspondiente, de la Dirección General de Espectáculos Públicos, Juegos y Actividades Recreativas, o en su caso, resolución de la autoridad judicial competente para retirar el premio...' La finalidad de este depósito notarial era asegurar las resultas del expediente administrativo que habría de incoarse para dilucidar las posibles irregularidades surgidas en la partida de bingo y decidir sobre la obligación de pago del premio a Jose Ramón .

Ante la presumible tardanza en la resolución del expediente administrativo y la urgencia de Jose Ramón para cobrar el premio, éste acudió al letrado Bartolomé , también acusado, y a quien Jose Ramón había conocido a través de Luis Carlos dueño del establecimiento dónde había ganado el premio de bingo. Aconsejado por el letrado Bartolomé , el día 19 de junio, Jose Ramón formuló denuncia, en el juzgado de guardia de Málaga - los hechos se habían producido en el partido judicial de Fuengirola-, aprovechando que en ese día era el juzgado de instrucción nº 3, servido por el magistrado-juez y acusado, Ignacio , amigo del letrado Bartolomé , con el que, conocedores de la situación económica que acuciaba a aquél, previamente habían convertido entregarte una cantidad de dinero a cambio de que el magistrado dictase resolución ordenando al notario la inmediata devolución de 75.000 euros.

En la misma fecha de la denuncia Ignacio , antes de la incoación de diligencias previas, sin oír el parecer de Ministerio Fiscal, sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, dictó auto en el que acordó que por el notario, Juan Carlos Martín Romero se hiciese entrega al compareciente de la cantidad consignada 'y ello sin dilación de clase alguna, en forma inmediata y sirviendo esta resolución de autorización a la autoridad judicial competente para ello, facultando al letrado Don Bartolomé para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto pudiendo incurrirse en delito de quebrantamiento de medida cautelar la falta de cumplimentación de esta resolución', invocando como fundamento el artículo 13 de la LECr., que contempla como una de las primeras diligencias a practicar la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el supuesto delito, si bien, en la resolución no so hacía referencia alguna al delito que supuestamente podría haberse cometido, Bartolomé , en el acta de la comparecencia-denuncia no asistió al denunciante ni fue designado letrado del compareciente.

En ejecución del plan acordado la cantidad integra fue efectivamente retirada por Bartolomé mediante talón bancario a nombre de Jose Ramón , el lunes día 21 del mismo mes y año. Por motivos y en circunstancias de tiempo y lugar no del todo aclaradas, consta en dicho talón el endoso por Jose Ramón a favor de Bartolomé , así como el ingreso de su cuantía integra con fecha 22 de junio, martes, en una cuenta bancaria titularidad del hijo de Bartolomé respecto de la que éste tenia autorización para disponer. Además de endoso, también consta una autorización firmada por Jose Ramón y fechada el día 22 de junio, a favor de Bartolomé , para cobrar el cheque, adjuntándose una fotocopia del talón. Ese mismo día Bartolomé hizo una extracción de 64.000 euros que entregó en metálico a Jose Ramón en un hotel de Madrid el mismo día 22 de junio. Del resto del total ingresado en su cuenta -11.000 euros-, Bartolomé realizó una extracción de 5.000 euros que entregó al Magistrado Ignacio y la cantidad restante -6.000- euros quedó a su disposición en la cuenta bancaria donde se ingresó la totalidad del dinero. Además, Bartolomé recibió en Madrid de Jose Ramón 1.200 euros en concepto de honorarios profesionales y 600 euros por gastos de desplazamiento.

La denuncia interpuesta ante el juzgado de instrucción nº 3 en funciones de guardia, fue finalmente turnada al jugado de instrucción n° 8 de Málaga, que incoó, con fecha 16 de julio siguiente, las diligencias previas nº 2892/04, sobreseídas provisionalmente el mismo día de su incoación. Tales diligencias se reaperturaron posteriormente para que la propia entidad denunciada, 'Bingo Red Al- Andalus', 'Agrupación de Interés Económico', se personara, y su representante legal fuera oído para aclarar la denuncia presentada contra las personas que resultaran responsables, interponiéndose posteriormente denuncia contra Jose Ramón y otras tres personas más por si el posible fraude pudo afectar a la partida ganadora, siguiéndose por estos hechos las diligencias previas 6878/2004, en el juzgado de instrucción nº 13 de Málaga.

II.- A).- Conociendo el hoy acusado, letrado en ejercicio, Bartolomé , la situación de necesidad económica en que se encontraba, el también acusado Ignacio , magistrado-juez del juzgado de instrucción nº 3 de los de Málaga, con quien mantenía relación de amistad, y conociendo asimismo que a partir del día 10 de agosto de 2004 se encontraría desempeñando funciones de sustituto reglamentario por vacaciones del titular del juzgado de instrucción nº 10, en el que se tramitaban las diligencias previas nº 2787/2004 -seguidas por presuntos delitos contra la salud pública por tráfico de estupefacientes y blanqueo de dinero en las que se habían incautado cinco kilogramos de cocaína- en cuyo seno había sido adoptada la medida cautelar de prisión preventiva de los también acusados en este procedimiento Alexander y Alicia , así como la intervención de la cantidad de 141.545 euros, convino con estos últimos ofrecer a Ignacio una cantidad de dinero a cambio de que por dicho juez se dictasen las resoluciones que fueren pertinentes para obtener la libertad de los referidos presos y además la devolución de las cantidades incautadas. Para ello, el letrado Bartolomé y el magistrado Ignacio acordaron que el primero presentaría un recurso de reforma contra el auto del juez titular del juzgado de instrucción nº 10, de 9 de agosto de 2004 , en el que confirmaba dicha medida cautelar con relación a Alicia , a cuya petición se añadiría la devolución de la cantidad incautada; y presentada igualmente la petición de puesta en libertad de Alexander que no había sido pedida previamente.

Así las cosas, el día 11 de agosto de 2004, el abogado Bartolomé recurso de reforma, acompañando una autorización firmada por Alicia para que el letrado pudiera cobrar el importe que se intervino en su domicilio.

Ignacio , accediendo a dichas pretensiones y en consideración a la cantidad de dinero prometida, dictó auto de fecha 13 de agosto de 2004 , -sin haber tenido ocasión de consultar ni la voluminosa causa ni la pieza de situación personal y desde luego sin conocer el del Ministerio Fiscal- acordando la libertad provisional de Alicia con obligación de prestar fianza de 3.000 euros, en el plazo de tres días a contar desde el siguiente a su puerta en libertad -es decir no como condición previa-, así como que se librara 'sin dilación oportuno mandamiento de devolución a la misma por la cantidad decomisada de 141.545 euros con entrega del mismo a su defensor para agilización del recobro bancario de dicha suma'.

B).- El día 12 de agosto de 2004, el letrado acusado Bartolomé solicitó la libertad provisional de Alexander ; el escrito que presentado ese mismo día en el juzgado de instrucción nº 5 que se encontraba de guardia, y con fecha 17 de agosto , antes de que hubiese llegado el escrito de solicitud de libertad al Juzgado que tramitaba las diligencias, que era el juzgado de instrucción nº 10 de los de Málaga y de que se hubiera dado cuenta del mismo al magistrado, y desde luego sin que se hubiese dado traslado de dicha petición al Ministerio Fiscal, Ignacio sin poder consultar la piezas de situación personal, que se encontrabas en el juzgado de instrucción nº 10, dictó auto acordando la libertad provisional de Alexander con obligación de constituir fianza de 6.000 euros en el plazo de tres días, fundamentándolo en que en el mismo concurrían 'idénticas circunstancias' que las referidas en el auto de 13 de agosto que había acordado la libertad de Alicia . En la misma fecha Ignacio acordó desestimar la petición de libertad provisional de Roberto , otro imputado implicado en menor grado en la misma causa, sin que en su fundamentación se expresasen argumentos que evidenciasen una situación diferente a la de Alexander .

El auto de 13 de agosto, fue recurrido en apelación por el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial de Málaga , quien con fecha 28 de septiembre siguiente, decidió el citado recurso y estimó desestimarlo en cuanto a la excarcelación de Alicia , pero sí lo estimó en lo relativo a la devolución de las cantidades incautadas con requerimiento a la misma para, que procediese a devolver de forma inmediata esas cantidades, con apercibimiento de incurrir, en caso contrario, en delito de desobediencia.

El auto acordando la libertad de Alexander , fue reunido igualmente, por el Ministerio Fiscal, recurso que fue estimado por la Audiencia Provincial de Málaga según auto de 28 de septiembre de 2004 .

C).- En ejecución del plan acordado, por el letrado Bartolomé se procedió al cobro de 141.545 euros el día 13 de agosto, que hizo efectivo el siguiente día hábil, 17 de agosto, mediante su presentación en la oficina 4078 de Banesto en Málaga, y en la que obtuvo el cheque bancario nominativo nº NUM013 , que inmediatamente ingresó en la a cuenta NUM014 de la que es titular un hijo suyo y en la que el acusado aparece como autorizado, del Banco de Andalucía, agencia urbana nº 15 de la calle Ayala de la ciudad de Málaga. El acusado antes citado, el mismo día 17, realizó dos extracciones de la cuenta referida, una por importe de 9.000 euros y otra de 12.000 euros. De esas cantidades, 3.000 fueron destinados al pago, ese mismo día 17, de la fianza impuesta a Alicia , y una cantidad, no inferior a 9.000 euros, que fue entregada en metálico al coacusado Ignacio . El 20 de agosto y el 31 de agosto, Bartolomé realizó dos extracciones más por un importe total de 116.000 euros, de los cuates, 6.000 euros fueron destinados al pago de la fianza impuesta a Alexander , y sólo 50.000 euros fueron restituidos a Alicia y Alexander .

Requerido por el juzgado de instrucción nº 10, con fecha 4 de octubre de 2004 , el acusada Bartolomé procedió a consignar en dicho juzgado la cantidad de 6.000 euros a que, según había manifestado Alicia , ascendían sus honorarios.

III.- En día no exactamente concretado de la primera quincena de noviembre de 2004, Marina , en su intento de facilitar la puesta en libertad de su hijo, Abelardo , en situación de prisión provisional a virtud de las diligencias previas que con el número 5070/04 se tramitaban en el juzgado de instrucción nº 12 de Málaga, pidió al acusado Ignacio -a quien conocía de años atrás por haber acudido éste al 'tablao flamenco' que aquélla regentaba- se interesase por la situación de su hijo en dicho juzgado, lo que el acusado llevó a cabo primero a través de un agente judicial de su propio juzgado, y después a través de una llamada telefónica que él mismo efectuó a la titular del juzgado de instrucción nº 12. En dicha conversación Ignacio se limitó a pedir información sobre la situación procesal de Abelardo , invocando como excusa para ello que debía organizar su toma de declaración como testigo en otra causa que supuestamente se tramitaba en el juzgado de instrucción nº 3.

Ignacio , no solicitó a la titular del juzgado de instrucción nº 12 ninguna modificación, respecto de la situación personal de Abelardo , ni consta acreditado que comentase con el fiscal adscrito a dicho juzgado nada sobre ese particular.

Igualmente, el día 3 de diciembre de 2004, el acusado Ignacio atendiendo el insistente y reiterado ruego de Marina , acompañó a la tía y a la novia de Abelardo al despacho del abogado Carlos Larrañaga, quien llevaba su defensa en colaboración con el letrado y acusado Bartolomé , manifestando el magistrado en dicha ocasión que se había interesado por la situación personal de Abelardo , y sugirió al letrado que presentase un escrito solicitando la libertad de su defendido porque había hablado con el fiscal y podría conseguirse la libertad en breve.

Dichas gestiones, consistentes en la referida solicitud de información, no surtieren efecto alguno. Ni el abogado Carlos Larrañaga solicitó la libertad de su defendido, ni ésta se produjo.

No se ha acreditado que, en pago de las gestiones encomendadas, Marina entregara cantidad alguna de dinero al magistrado Ignacio , ni personalmente ni a través de Bartolomé , a quien, si se entregaron ciertas sumas de dinero para que éste las hiciera llegar al letrado Carlos Larrañaga, en concepto de provisión de fondos por la defensa de Abelardo .

IV.- Dada la difícil situación económica en que se encontraba el acusado Ignacio , un amigo suyo Íñigo , en fechas no determinadas durante el transcurso del año 2003, convenció a Santiago -propietario de un local de alterne conocido como club 'Los Llanos' situado en el término municipal de Villanueva del Trabuco de Málaga y donde el acusado había acudido en varias ocasiones- para que le prestara cierta cantidad de dinero. Santiago accedió a ello y en un bar de Málaga le hizo entrega de unos 1.900 euros. En fecha 3 de diciembre de 2003, el acusado libró una letra de cambio para asegurar la devolución de la cantidad prestada y ofreció su buena disposición en los asuntos judiciales que tuviera pendientes. Santiago no ha conseguido aún la devolución del préstamo, y cuantas veces ha intentado la restitución, el acusado le decía que se entendiera con su abogado Bartolomé .

No consta que Ignacio haya realizado gestión judicial alguna a favor de Santiago , ni que éste le solicitara su intervención en asunto judicial concreto.

V.- Dada la difícil situación económica en que se encontraba el acusado Ignacio un amigo suyo, Íñigo , en fechas no determinadas durante el transcurso del año 2003, convenció a Juan Ignacio -propietario de un local de alterne conocido como sala de fiestas 'Oxigeno', situado en el término municipal de Alhaurín de la Torre, provincia de Málaga, que el acusado ha visitado en diversas ocasiones- para que le prestará cierta, cantidad de dinero. Juan Ignacio accedió a ello y en un piso de su propiedad sito en Benalmádena le hizo entrega de 1.200 euros, firmando el acusado, en Fecha 19 de abril de 2004, un recibo que redactó un abogado a instancia de Juan Ignacio , para asegurar la devolución del dinero recibido, y ofreciéndose el acusado a 'arreglarle un problema' en Torremolinos. El citado préstamo, pese a las reiteradas peticionéis de devolución, aún no ha sido reembolsado, y cuantas veces ha insistido en ello Juan Ignacio , el acusado Ignacio lo remitía a quien decía que era su abogado, Bartolomé , quien a su vez le contestaba que ya se le pagaría.

No consta que el acusado haya realizado gestión judicial alguna en favor de Juan Ignacio , ni que éste le solicitara su intervención en asunto judicial concreto.

VI.- A las fechas de los hechos anteriormente descritos, Ignacio atravesaba una difícil situación económica, teniendo varias deudas pendientes de saldar, todo ello producto de la vida desordenada que llevaba, inclinada al juego, al consumo de alcohol y de sustancias estupefacientes; actitud y comportamiento que en nada mermaba sus facultades intelectivas ni volitivas.

Bartolomé siguió un programa de rehabilitación de toxicómanos que abandonó voluntariamente, el día 22 de junio de 1998, seis meses después de su inicio. Casi dos años después de ocurrir los hechos ahora enjuiciados, recibió tratamiento psiquiátrico, siéndole diagnosticado 'síndrome maniaco-depresivo' y 'síndrome de ansiedad'. No consta acreditado que cuando se produjeron los hechos anteriormente descritos, el acusado Bartolomé sufriera toxicomanía alguna, o padeciera enfermedad mental que le alterase o disminuyese su capacidad intelectiva o volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- De las cuestiones previas.

Procede en primer lugar, justificar argumentadamente la decisión de rechazar el Tribunal 'in voce' determinadas cuestiones previas planteadas por las partes al inicio de las sesiones del juicio oral, al amparo de lo prevenido en el art. 786.2 de LECr .

Por la defensa del acusado Ignacio se insistió en la práctica de la pericial consistente en el análisis de su ordenador personal, por considerar que su resultado podría influir en la decisión final, al haberse confeccionado en dicho ordenador el auto controvertido de 13 de agosto de 2004 . Pero, como ya se razonó en el auto de apertura de juicio oral de 16 de noviembre de 2006 , el relato de la acusación coincide exactamente, sobre este particular, con la versión dada por el acusado en su declaración ante el instructor, es decir, que aquel auto lo redactó el acusado en su domicilio, lo que, por tanto no es hecho controvertido, ni por lo demás, tiene la más mínima trascendencia para la valoración de los hechos que se enjuician. Distinto sería que por el Ministerio Fiscal se hubiese afirmado que el referido auto no fue redactado personalmente por el acusado, lo que no ha sido el caso. En consecuencia, la pericial propuesta era impertinente por innecesaria.

Par la defensa del acusado Bartolomé , se propuso prueba pericial médica relativa a si al tiempo de los hechos el supuesto consumo de cocaína pudo haber intervenido en las capacidades intelectivas y volitivas del acusado. Dicha prueba, no propuesta ni a lo largo de la instrucción ni como prueba anticipada, fue rechazada por extemporánea y por la imposibilidad de su práctica en el acto del juicio oral (requisito exigido con carácter general por el art. 786.2 de la LECr . para la admisión de nuevas pruebas) habida cuenta de que requerirían con carácter previo, algo, por otra parte, imposible de concretar, cuál era el nivel de consumo de dicha sustancia en las fechas en que se perpetraron los hechos que ahora se enjuician, todo ello sin perjuicio de la valoración que la Sala ha podido efectuar de los documentos aportados al inició del juicio oral sobre el tratamiento de desintoxicación a que fue sometido en 1998 y los informes médicos emitidos en los meses de marzo y abril, del año 2006.

Por lo que se refiere a la petición, de tener por apartado del procedimiento a la acusación popular ejercitada por Lorenzo por haber sido admitida con infracción de los derechos fundamentales de los acusados, el Tribunal hace suyos los argumentos del auto del instructor de 31 de marzo de 2005 por el que se estimó el recurso de reforma contra su propia providencia del 18 de marzo anterior, resoluciones que, naturalmente, no fueron, notificadas a quienes aún no se habían personado en la causa pero de los que tuvieron conocimiento (u ocasión de tenerlo) al dárseles traslado de las actuaciones en el momento en que se personaron, sin que en tal momento formulasen objeción alguna. Ha de tenerse en cuenta que por auto de 21 de enero de 2005 el Instructor había denegado la personación de Lorenzo quien había intentado ejercitar la acción popular sin formular querella, invocando la vía del art. 110 de la LECr . Finalmente Lorenzo formuló querella, si bien a modo de una pura y simple remisión a la ya interpuesta por el Ministerio Fiscal, y, tras considerar improcedente la inicial exigencia de una fianza de 500 euros, el auto de 31 de marzo de 2005 acordó tenerlo por parte, como no podía ser de otro modo, dada la tan generosa concepción legal de la legitimación para el ejercicio de la acción popular. No puede esgrimirse ahora la falta de un poder especial para presentar querella, por cuanto la Procuradora de la acusación popular fue designada de oficio y en la solicitud de ducha designación se hizo constar que era para la formulación de querella ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

En todo caso ha de decirse que es imposible que la personación de la acusación popular haya supuesto lesión alguna de ningún derecho fundamental de los acusados, por cuanto no ha existido por la misma la más mínima intervención útil para la ha formulado ningún cargo no incluido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por lo que todo lo mas podría considerarse como molesta, pero en absoluto como determinante de indefensión.

Por último y frente a la denuncia de vulneración del principio acusatorio por haber formulado el Ministerio Fiscal imputación respecto de hechos que, según la defensa del acusado Bartolomé , quedaron, excluidos de enjuiciamiento por el auto del Instructor de transformación en procedimiento abreviado, ya se expuso 'in voce' en el acto del juicio que había de rechazarse de plano por cuanto el principio acusatorio no puede ser vulnerado por el Ministerio Fiscal sino por el órgano judicial sentenciador. A ello ha de añadirse ahora que en el auto del Instructor de 9 de septiembre de 2005 , ratificado ea este aspecto precisamente por el auto de la Sala de 30 de enero de 2006 que desestimó el recurso de apelación formulado contra el mismo, no quedaron fuera de enjuiciamiento los hechos incluidos como números dos, tres y cuatro del escrito de acusación, sino que se razonó que la participación que en esos hechos supuestamente tuvieron Marina , Santiago y Juan Ignacio no podía ser constitutiva de delito por falta de tipicidad, sin perjuicio de la responsabilidad penal que si podía deducirse de los otros acusados por esos mismos hechos, a los que expresamente se aludió en los apartados D) y E) del hechos segundo del auto del Instructor.

SEGUNDO.- De la prueba indiciaria en general

La presunción de inocencia consagrada en nuestra Carta Magna -artículo 24.2 - lleva consigo la consecuencia de que todo acusado ha de ser absuelto si no se ha acreditado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, así como de la intervención en los mismos del inculpado.

La exigencia probatoria destructiva de la presunción de inocencia viene exigida por el Tribunal Constitucional a través de una reiterada y constante jurisprudencia (así, SS. TC de 17 de noviembre de 2000, 25 de enero de 2001, 24 de octubre de 2005 y 17 de julio de 2006, entre otras) que se iniciaba en su famosa sentencia de 28 de julio de 1981 , al puntualizar que la presunción de inocencia se destruye por 'una mínima actividad probatoria producida con todas las garantías y que pueda considerarse de cargo'. Para que la actividad probatoria sea de cargo, debe ser capaz de conducir, mediante un razonamiento lógico, al juez, a través de una valoración conforme a las reglas del saber humano, a una convicción acerca de la culpabilidad del sujeto activo del proceso.

Sentada la necesidad de una mínima actividad probatoria de cargo, es preciso puntualizar que no necesariamente tal prueba ha de ser una prueba directa, sino que en determinadas ocasiones es posible acudir a la denominada prueba indiciaria, pues puede suceder que si la destrucción de la presunción de inocencia se obtuviera tan sólo por la valoración de medios de prueba directos, quedarían impunes muchas conductas que no han podido ser objeto en el plenario de una prueba de cargo directa.

Dicho de otro modo, en determinados casos es posible que la acreditación de la responsabilidad criminal se haya podido obtener en base a la relación existente entre unos determinados hechos base que han quedado perfectamente acreditados y a partir de los cuales se realiza un proceso deductivo que lleva al Tribunal a la convicción de la comisión del hecho delictivo. La S. TS. fecha 25 de enero de 2001, destaca, sobre la posibilidad de admitir la prueba indiciaria, que 'si la acreditación de una actuación criminal se asentase sólo sobre prueba directa serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales, de ahí nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas'. Singularmente en el caso del delito de cohecho, es poco frecuente la existencia de prueba directa siendo necesario en la mayoría de los casos acudir a la prueba indiciaria, como sucede en la presente causa.

Por todo ello, -como se ha dicho y se repite- tiene cabida en nuestro derecho procesal esta prueba indiciaria, también denominada indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, adjetivos utilizados para calificar un medio probatorio distinto al directo y que requiere la conjunción de determinados requisitos, formales unos, materiales los otros que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha establecido en infinidad de resoluciones: S. TC de 21 de noviembre de 2005, por todas, y SS. TS de 14 julio de 2003, y SSTS. 15 febrero de 2002 y 7 de diciembre de 2001 entre otras. Así la STS de fecha 25 de enero de 2001 , recoge como requisitos de obligatoria observancia, los siguientes:

- En cuanto a requisitos formales, se exige que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia y, en segundo lugar, que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción, sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria.

- Por lo que se refiere a los requisitos materiales, los indicios han de estar plenamente acreditados; los indicios deben ser plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y, finalmente, han de estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si.

- En cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' según los términos del art. 1253 del Código Civil (S. TC de 24 Marzo de 2003 ).

En definitiva, esencial es en la prueba indiciaria el razonamiento explícito de la convicción del tribunal que ha de contener la sentencia.

Si en los casos de prueba directa el Tribunal debe efectuar la valoración que el artículo 741 LECr , le permite por la propia inmediación y concentración en la práctica de la prueba en el plenario, en el caso de la prueba indiciaria se amplían las obligaciones explicativas del Tribunal a la hora de justificar los motivos (el razonamiento que debe realizar el Tribunal recae sobre una pluralidad de hechos que dan como resultado la convicción, del Tribunal sobre la autoría) por los que ha llegado a la conclusión de que el imputado es el autor de los hechos por los que se formula acusación. El propio Tribunal Supremo tiene declarado (S. TS de 25 de enero de 2001 ) que 'el órgano judicial debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado'.

Finalmente hemos de resaltar la necesidad de que la apreciación de la prueba indiciaria esté presidida por las reglas de la lógica, con la evitación de la introducción de las meras sospechas como presupuesto para articular los indicios.

En efecto, tiene que existir un enlace preciso entre los hechos acreditados y las consecuencias a las que llega el Tribunal dentro de las reglas de la lógica, de tal manera que el órgano judicial no está ilimitado para realizar ese proceso deductivo, sino que su interpretación está sujeta a unas reglas de la experiencia y de la lógica que nos llevan a todos a pensar que un hecho ha ocurrido de una forma determinada a consecuencia de los hechos que le preceden y que han quedado plenamente acreditados. Se produce, así, una especie de consecuencia inevitable a cuya conclusión llegamos porque las cosas se suceden en la vida real, de una determinada o semejante manera y a esas conclusiones llegamos por la lógica, la razón y la experiencia.

TERCERO.- De la prueba en esta causa

Pruebas en las que se basa el Hecho Primero

- Dictado del auto de 19 de junio de 2004 (Resolución injusta, delito de prevaricación): Prueba documental obrante al tomo I, folio 553.

- Entrega de una cantidad de dinero a Ignacio para el dictado de una resolución injusta (delitos de cohecho): prueba indiciaria. Enumeración de indicios concomitantes, interrelacionados y que se refuerzan entre si;

1) La situación de aguda necesidad económica del acusado Ignacio , que queda cumplidamente acreditada con el Informe remitido por el Inspector Jefe de la Sección de Delitos contra el Patrimonio de la Comisaría de Málaga (folios 993 y ss.) del cual se desprende que en los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de los hechos enjuiciados, el acusado solicitó y obtuvo de diferentes entidades financieras diversos créditos por un total de entre 20.000 y 30.000 euros, cuyo importe no fue devuelto en ninguno de los casos, lo que da cuenta de que por entonces el acusado había emprendido una huida hacia delante marcada por la total necesidad de obtener dinero líquido sin contemplación de las posibilidades de equilibrar su ya descontrolada situación patrimonial. Ello se refuerza con la constancia de otros créditos solicitados a particulares también impagados (1.200 euros a Juan Ignacio y 1.900 euros a Santiago ).

2) Lo absolutamente insólito del contenido del auto de 13 de Junio de 2004 , que fuerza a buscar explicaciones completamente ajenas a las propias de la recta administración de justicia, sin que por el propio acusado Ignacio se haya ofrecido ninguna explicación verosímil. En efecto invocar el artículo 13 de la LECri . para ordenar la inmediata devolución de unas cantidades regularmente depositadas en una notaría, en cumplimiento estricto de la normativa administrativa que regula los supuestos de incidencias surgidas en caso de discrepancia sobre la obligación de pago de un premio de juego (art. 40 del Reglamento del Juego del Bingo , aprobado por Decreto 513/1996 ), sin tener a la vista la documentación del expediente administrativo y sin ni siquiera elucubrar sobre cual podría ser el delito del que se consideraba víctima Jose Ramón , y, por ultimo con relación a unos hechos para los que los Juzgados de Málaga carecían por completo de competencia territorial, ha de calificarse como un proceder completamente desasistido de toda explicación que no sea la de obtención, de un resultado espurio.

3) El hecho de que la denuncia formulada por Jose Ramón en sábado, en el juzgado de guardia (cuando el asunto no revestía urgencia alguna, pues ya habían transcurrido doce días desde que se produjo el depósito) y fuera del lugar donde por razón de competencia habría de ser presentada, es un indicio de que se buscó intencionalmente al único Juez que podría dar satisfacción a lo que tan insólitamente se pretendía.

4) El procedimiento establecido por el acusado Ignacio para llevar a cabo la devolución de las cantidades a su titular Jose Ramón . En el auto de 19 de junio de 2004 se dispone que la cantidad se entregaría al letrado Bartolomé para 'agilizar el cobro' y sin embargo, lejos de proceder a la manera más ágil y rápida para el cobro de las cantidades, el titular de las mismas, lo endosó a favor del letrado (folio 723), lo que sólo puede ser concebido, a falta de otra explicación verosímil, como garantía de que dicho letrado pudiera detraer, de las cantidades devueltas, alguna cantidad, como efectivamente así ocurrió, por cuanto solo consta que el letrado entregase a Jose Ramón la cantidad de 64.000 euros, es decir, reteniendo una cantidad considerablemente superior a la que podría concebirse como montante de los honorarios debidos a una, por otra parte, innecesaria intervención en la gestión de cobro. De la cantidad restante en la cuenta bancaria -11.000 euros-, Bartolomé realizó el día 28 de junio una extracción de 5.000 euros. Resulta verosímil que ese dinero fue a parar a manos del Magistrado Ignacio , en pago por haber ordenado la devolución del depósito notarial a través del auto dictado en 19 de junio. No cabe duda de que la cantidad restante -6.000 - euros quedó a disposición de Bartolomé en la cuenta bancaria donde se ingresó la totalidad del dinero, sin que pueda alegar este último, que son sus honorarios porque en Madrid recibió de Jose Ramón la cantidad de 1.200 euros en concepto de honorarios profesionales y 600 euros más por gastos de desplazamiento.

De esta prueba, de cargo que ha de entenderse suficiente, puede deducirse racionalmente la culpabilidad de los acusados. Tales indicios constituyen prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de los mismos.

Pruebas en las que se basa el Hecho Segundo

- Dictado del auto de 13 de agosto de 2004 y dictado del auto de 17 de agosto de 2004 (resoluciones injustas, delitos de prevaricación): prueba documental obrante al folio 316, pieza separada, tomo II (auto de 13 de agosto de 2004 ) y folio 363 (auto de 17 de agosto de 2004 ).

- Entrega de una cantidad a Ignacio para el dictado de dos resoluciones injustas (delitos de cohecho): prueba indiciaria. Enumeración de los indicios concomitantes, interrelacionados y que se refuerzan entre sí:

1) La situación de aguda necesidad económica del acusado Ignacio , que queda cumplidamente acreditada con el Informe remitido por el Inspector Jefe de la Sección de Delitos contra el Patrimonio de la Comisaria de Málaga (folios 993 y ss.) del cual se desprende que en los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de los hechos enjuiciados, el acusado solicitó y obtuvo de diferentes entidades financieras diversos créditos por un total de entre 20.000 y 30.000 euros cuyo importe no fue devuelto en ninguno de los casos, lo que da cuenta de que por entonces el acusado había, emprendido una huida hacia delante marcada por la total necesidad de obtener dinero líquido sin contemplación de las posibilidades de equilibrar su ya descontrolada situación patrimonial. Ello se refuerza con la constancia de otros créditos solicitados a particulares también impagados (1.200 euros a Juan Ignacio y 1.900 euros a Santiago ).

2) Lo insólito de las circunstancias en las que se dictaron los autos, y de su contenido; en particular:

- El hecho de que el Magistrado, que entró en contacto con la causa por su condición de sustituto reglamentario de quien la instruía, corrigiese frontalmente el criterio mantenido por dicho Instructor, sin consultar la causa ni las piezas de situación personal de los afectados por la medida de prisión provisional y sin considerar informe alguno del Ministerio Fiscal (lo que queda probado por la declaración de Pedro Miguel , Secretario del Juzgado de Instrucción nº 10 y de Laura , Oficial de dicho Juzgado), lo que la Sala valora como expresivo de que los autos fueron dictados en atención a consideraciones absolutamente ajenas a las exigencias de la Administración de Justicia y en orden al logro de resultados espurios, a falta de otra explicación verosímil.

- El hecho de que el Magistrado tuviera conocimiento personal de que iba a ser presentado el recurso de reforma contra el auto de 9 de agosto de 2004 que acordaba el mantenimiento de la prisión provisional de Alicia , y el escrito solicitando la libertad provisional de Alexander , antes de que pudiera dársele cuenta de su presentación en el Juzgado nº 10 (declaración de Pedro Miguel , Secretario del Juzgado de Instrucción nº 10 y de Laura , Oficial de dicho Juzgado), de lo que se desprende de manera francamente verosímil que hubiese comentado el asunto previamente con el letrado Bartolomé en alguno de los contactos presenciales o telefónicos que mantuvieron en esos días.

- El hecho de que en la misma causa, y respecto de una persona distinta a los acusados ( Roberto ), sin ninguna explicación que intentase justificar esa diferencia de trato, el Juez no accediera a la misma petición en su auto de la misma fecha (17 de agosto 2004, folio 486 , pieza separada, tomo II), que refuerza la valoración de la Sala de que los motivos para la concesión de libertad fueron espurios.

3) El hecho de que en el escrito presentado por el letrado Bartolomé el día 11 de agosto de 2004, éste solicitase por primera vez la devolución de las cantidades incautadas, acompañando además una autorización firmada por Alicia para que el propio letrado cobrase esa cantidad, es suficientemente expresivo, a juicio de la Sala, de que, al no haber existido ninguna otra circunstancia que explique la decisión de pedir entonces lo que antes no se había pedido, ello se debió a la convicción del letrado de que al ser el juez Ignacio quien habría de resolver la petición, sería concedida por haber sido previamente tratado entre ellos.

4) Muy especialmente, la declaración de Alexander en el juicio oral corroborada por Alicia en el careo que el Tribunal acordó, a petición del Ministerio Fiscal, al advertir las contradicciones entre sus respectivas iniciales declaraciones, quienes finalmente afirmaron con rotundidad, siendo creídos por la Sala, que del importe total de la cantidad cuya devolución había sido acordada por el auto de 13 de agosto de 2004 , únicamente le fueron restituidos por el letrado Bartolomé 50.000 euros. El valor indiciario de este hechos resulta clamoroso, por dos tipos de consideraciones que pasan a exponerse:

a) En primer lugar, porque la inicial y deliberada ocultación de este aspecto tan importante en sus declaraciones en la fase de instrucción, resulta inequívocamente expresiva de que los acusados Alicia y Alexander eran conscientes de que el destino de al menos buena parte del resto no recuperado era ilícito, pues de otro modo no se entiende que hubiesen aceptado sin protesta que el letrado retuviera en su poder, la cantidad de 91.000 euros.

b) Y en segundo lugar, por la magnitud de la cifra tan completamente desproporcionada como remuneración de Honorarios por la interposición de los escritos que permitieron la puesta en libertad de los acusados, lo que inequívocamente induce a pensar que constituyó en parte, una vez deducido el importe de las fianzas que abonó el letrado Bartolomé el pago de las cantidades prometidas al magistrado por el dictado de los autos, y el precio de unos servicios tan extraordinarios (por inalcanzables dentro de la legalidad) como los que prestó el letrado.

5) La extraordinaria similitud del modus operando con relación a los hechos narrados en el Hecho Primero, similitud que no puede en opinión de la Sala valorarse como una casualidad, sino como concreción de un diseño o estrategia concertada conscientemente por quienes aparecen, como protagonistas en ambos hechos, es decir, el letrado Bartolomé y Ignacio . En efecto, en ambos casos es directamente deducible de los hechos narrados que se buscó de propósito la intervención en circunstancias inusuales de Ignacio (aprovechando una guardia en un Juzgado no competente o una sustitución reglamentaria), cuya situación de urgente necesidad económica ya se ha explicado. Se pretendieron y se obtuvieron resoluciones judiciales que el Tribunal no puede sino calificar como insólitas y carentes de otra justificación que no sea la de favorecer los intereses privados de los afectados, lográndose la recuperación de cantidades de dinero que en absoluto se tenían garantizadas con arreglo a Derecho, y ello siempre a través de la mediación de una persona (el letrado Bartolomé ) que era consciente de la necesidad económica del magistrado y cuya difícilmente justificable intermediación para la recuperación de las cantidades garantizaba que parte de las mismas pudiera llegar al mismo.

De este prueba de cargo, que ha de entenderse suficiente, puede deducirse racionalmente la culpabilidad de los acusados. Tales Indicios constituyen prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción o constitucional de inocencia de los mismos.

Pruebas en las que se basa el Hecho Tercero

Los hechos narrados en el apartado tercero del 'factum', carecen a Juicio de este Tribunal de relevancia penal, toda vez que no existe prueba directa alguna, Marina declaró que había entregado una serie de cantidades a los letrados intervinientes en concepto de honorarios y/o fianzas posibles, para la puesta en libertad, incluida una cantidad que prestó, a tales fines, a la familia de un tal Juan Antonio coimputado con su hijo Abelardo , negando que de esas sumas de dinero, cantidad alguna fuera destinada al Juez Ignacio (a quien, conocía) respecto del cual sólo se limitó a solicitar reiteradamente intercediese para conseguir la excarcelación de Abelardo .

Tampoco existe prueba indiciaria concluyente e inequívoca, a este respecto. Sólo meras conjeturas o sospechas, en absoluto suficientes para destruir la presunción de inocencia de los actuados Ignacio y Bartolomé .

Todo lo mas, la conducta del acusado Ignacio , descrita en la narración fáctica, podría dar lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaría (art. 418.2 LOPJ ).

Consecuentemente, procede la libre absolución de Ignacio y Bartolomé , del delito de cohecho pasivo (art. 419 C.P . en relación con el art. 423 ) de que vienen acusados, por el Ministerio Fiscal, y asimismo del delito de tráfico de influencias (arts. 428 y 429 del CP ), según conclusiones definitivas de la acusación popular.

Pruebas en las que se basa los Hechos Cuarto y Quinto

Lo descrito en el factum -apartados IV y V-, carece asimismo de relevancia penal, lo que determinó que el Ministerio Fiscal, retirara la acusación respecto a estos hechos, sólo mantenida por la acusación popular como constitutivos de sendos delitos, bien de cohecho impropio del art. 425,1° , o bien del art. 426 , o de forma subsidiaria de sendos delitos de tráfico de influencias del art. 430 en relación con el art. 428, todos del CP .

Se trata, en uno y otro caso, de simples préstamos que no presentan caracteres delictivos, al no existir el menor atisbo probatorio que fueran efectuados al acusado Ignacio para realizar un acto propio de su cargo o en recompensa del ya realizado, o que le fueran entregadas las cantidades descritas en consideración a su condición de magistrado como tampoco se puede inferir que se trate de un ofrecimiento relevante desde la perspectiva penal.

Consecuentemente procede, a juicio del Tribunal, la libre absolución del acusado Ignacio , de los delitos antes referidos, y de los que venía acusado por Lorenzo , quien ejerce en esa causa la acción popular.

CUARTO.- De la calificación jurídica de los hechos declarados probados en los apartados I y II

- Los hechos que se declaran probados en el apartado I del 'factum' son legalmente constitutivos de un delito de prevaricación por dictado de resolución injusta del artículo 446.3°, y dos delitos de cohecho: un delito de cohecho pasivo propio cometido por autoridad o funcionario publico, previsto y penado en el articulo 419 del vigente Código Penal , en relación con el articulo 423 , y un delito de cohecho activo propio de respuesta del art. 423.2 , en relación con el artículo 419, todos del C.P .

- Los hechos que se declaran probados en el apartado II del 'factum' son legalmente constitutivos de dos delitos de prevaricación por dictado de resolución injusta del artículo 446,3º, y dos delitos de cohecho: un delito de cohecho pasivo propio cometido por autoridad o funcionario publico, previsto y penado en el artículo 419 del vigente Código Penal en relación con el articulo 423 ; y un delito de cohecho activo propio de respuesta previsto y penado en el art. 423.2 en relación con el artículo 419, todos del C.P .

QUINTO.- De los delitos de prevaricación y cohecho

La decisión del Tribunal de considerar probados los delitos de prevaricación y cohecho, referidos en el relato histórico, merece realizar un análisis de los mismos

- En cuanto al delito de prevaricación del art. 446 CP , se comete por el juez que dictare, a sabiendas, sentencia o resolución injusta. El Código Penal de 1995 , ha variado la sistemática de este delito al incluir la prevaricación entre los delitos que atacan la Administración de Justicia (Capitulo I del Título XX del Libro II) frente a la idea de ubicarlo entre los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos del Código Penal anterior.

Este cambio en la ubicación sistemática, es de especial relevancia y trata de resaltar que la prevaricación judicial reviste mayor gravedad que la de los funcionarios públicos, pues sobre los Jueces recae el monopolio del ejercicio de la jurisdicción, es decir, la Constitución les otorga en exclusiva la función de juzgar y ejecutar lo juzgado. La diferencia cualitativa entre ambas prevaricaciones debía reflejarse en la reacción penal, como sucede en el actual Código. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7176 ), 'el delito de prevaricación -judicial- no consiste en la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes en el proceso, sino en la postergación por el autor de la validez del derecho o de su imperio y, por lo tanto, en la vulneración del Estado de Derecho, dado que se quebranta la función judicial de decidir aplicando únicamente el derecho en la forma prevista en el artículo 117.1 de la Constitución', y más recientemente en términos muy parecidos la S. TS de 8 de junio de 2006 . Los Jueces según el mismo precepto son independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. Y es el apartamiento de esta función constitucional lo que integra el delito de prevaricación judicial.

El Tribunal Supremo, (Sentencias de 11 de diciembre 2001, 26 de febrero de 2002, 28 de junio de 2004 , entre otras muchas) tiene declarado que el delito de prevaricación judicial dolosa descrito en el artículo 446.3º del Código Penal se integra por dos elementos: el de naturaleza objetiva integrado por el dictado de una resolución injusta y el elemento subjetivo, consistente en saber que la resolución que se dicta es injusta, lo que queda objetivado en la expresión 'a sabiendas' que aparece en todos los supuestos de la prevaricación dolosa.

En relación al elemento objetivo de la resolución injusta, la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresa que la determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que puedan ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia ya citada, el carácter objetivo de la injusticia supone que '... el apartamiento de lo función judicial propia de Estado de Derecho se da cuando la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho...' El elemento objetivo del delito se sitúa en el apartamiento de la Ley, que realiza el Juez fuera de toda regla de derecho jurídicamente defendible o de la aplicación de principios implícitos o explícitos del ordenamiento jurídico. El Juez no puede por su voluntad o interés erigir su conciencia en ley. Vulnera su función constitucional el Juez que no aplica la ley o la aplica torcidamente.

Por ello, 'el elemento objetivo de la resolución injusta, sólo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las mismas convicciones del Juez, pues en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión Judicial. La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce, en definitiva, a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho' (S TS de 11 de diciembre de 2001).

En la aplicación del art. 446 CP no debe obviarse que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho y que, consecuentemente, en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan, los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Por estas razones, es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la jurisprudencia han sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones de funcionarios, que, por lo general, no son técnicos en derecho. Ello explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea 'esperpentica', o 'que pueda ser apreciada por cualquiera' (SS. TS de 2 de abril de 2003 y de 29 de septiembre de 2002 ) pues es comprensible que un funcionario sin formación jurídica sólo puede percibir la arbitrariedad cuando ésta sea grosera o directamente absurda. Pero un Juez, que tiene la máxima calificación jurídica no puede ser tratado como un funcionario, cuya profesión puede no tener ninguna connotación jurídica.

Al interpretar el término 'resolución' no cabe duda, según la jurisprudencia, de que los autos también están incluidos en el tipo penal. Este se refiere a 'cualquier otra resolución', concepto al que hay que añadir la exigencia de que se trate de una resolución jurisdiccional, y resulta innegable que los autos son resoluciones jurisdiccionales, son declaraciones de voluntad que emite el juez en un proceso.

El elemento subjetivo del tipo, aparece representado en la expresión 'a sabiendas' es decir la conciencia de estar dictando una resolución prescindiendo del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez, de técnico en derecho, por tanto, conocedor del mismo y de la ciencia jurídica. (S. TS de 11 de Diciembre de 2001).

En el ámbito doctrinal la expresión 'a sabiendas', elemento subjetivo del injusto, significa, en definitiva, la conciencia de dictar una resolución contraría a lo que por ley procede. En este caso, el dolo exige que el Juez conozca que su decisión es injusta y que la emite a sabiendas de su oposición a la ley mediante la subsunción plena de la resolución que adopta en las normas que aplica de acuerdo con la valoración técnica que corresponde exigir a los profesionales de la Magistratura. Este es el sentido en que se ha pronunciado el Tribunal Supremo, resaltando la conciencia de faltar a la justicia y a la legalidad.

Esta clara y consciente voluntad de actuar contraria a Derecho ocasiona, en definitiva, una pérdida de la imparcialidad. El Juez ya no se sitúa en un terreno neutral resolviendo conforme a la norma, sino que aparece como un prejuicio y actúa conforme a esa idea previamente concebida. Si bien es cierto que la Constitución no contempla la imparcialidad como condición de la función de juzgar, no lo es menos que la misma se encuentra en su esencia ontológica. Todos los Tratados y Declaraciones Internacionales (aplicables en la materia a nuestro Derecho por virtud del articulo 9.2 de la Constitución ) aluden al derecho a un Juez o Tribunal imparcial. Así el articulo 10 de la Declaración Internacional de los Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En interpretación de este artículo, ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la constatación de la imparcialidad requiere que el Juez o Tribunal se halle libre subjetivamente de todo prejuicio o interés en relación con el caso, cuanto que existan condiciones objetivas pata verificar la autonomía del Juez.

De esta suerte se anuda la pérdida de la imparcialidad con la conciencia y la voluntad de actuar de forma contraria a la norma, porque la idea que preside la actuación, del Juez no es entonces, como le obliga la Constitución, la aplicación recta de aquélla, sino la preconcebida decisión de beneficiar a una parte o, en el caso que nos ocupa beneficiarse también el propio Juez, lo que coloca en una peculiar posición, y toma de postura respecto de la cuestión sometida a su juicio, de modo que erige su conciencia en conciencia de Ley, lo que, como antes se ha dicho, le está constitucionalmente vedado.

- El segundo de los delitos apreciados en la presente causa es el delito de cohecho del art. 419 del vigente CP . denominado y definido por la doctrina como delito de cohecho pasivo propio cometido por autoridad o funcionario público que solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta dádiva o presente o aceptare un ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito, en beneficio propio o de un tercero. El bien jurídico protegido es el de preservar la legalidad de la actuación judicial evitando que dicha autoridad realice actos de su competencia que sean constitutivos de delito, sean injustos, o bien se abstenga de actuar cuando la ley le ordena actuar, y que, además, tengan por cansa, la denominada, venalidad o corrupción.

Se protege, en efecto, ante todo el prestigio y eficacia en general de la Administración pública, y en particular de la Administración de Justicia, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio publico encomendado a estos mediante la defensa a ultranza, de la honorabilidad y decencia de aquellos que investidos de una función publica o ostentando el carácter de autoridad, tienen que legitimizarla en orden a garantizar la credibilidad de las instituciones y organismos públicos.

Finalidad axiológica del indicado precepto acorde con la filosofía del Código Penal y con la doctrina del Tribunal Supremo que debe conducir, al análisis de la concurrencia de los requisitos o elementos del tipo penal exigidos para la apreciación y nacimiento a la vida jurídica del delito de cohecho regulado en el art. 419 del CP .

- Como elemento subjetivo del tipo debe ser cometido por una autoridad o funcionario público.

- Como elemento objetivo que el acto de que se trate guarde relación con su función, su cometido o cargo y sea constitutivo de delito.

- Como acción la de solicitar o recibir dádiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a su comportamiento.

Es de esencia en el delito de cohecho del art. 419 , que el acto dictado por la autoridad o funcionario público como consecuencia o contraprestación de la promesa o recepción de la dádiva sea delito, lo que evidentemente exigiría la posterior comisión de un hecho delictivo que evidentemente llevaría aparejada la correspondiente pena, A este respecto, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de mayo de 2.001 , estableció que en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es un delito unilateral que se consuma por la mera solicitud de dádiva, como se deduce expresamente del texto legal y como ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, no requiriendo para su consumación ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación, que caso de realizarse se sancionaría separadamente en concurso con el delito de cohecho.

El delito de cohecho es independiente de la prevaricación, pues el cohecho entra en juego sin consideración del resultado perseguido por él (prevaricación) y la prevaricación sin tener en cuenta la existencia de una contraprestación por la conducta prevaricadora, máxime cuando el legislador ha hecho una previsión expresa a favor del concurso de delitos al disponer, que las penas previstas se aplican sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa (art. 419 in fine).

El precepto referido engloba, sin ningún genero de dudas, como sujeto activo o elemento subjetivo a un Juez o Magistrado en la expresión 'autoridad o funcionario público', definido en el artículo 24 del CP donde se dice que a los efectos penales se reputará autoridad al que por sí sólo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia.

La conducta típica o acción nuclear del cohecho del art. 419 viene constituida por una serie de conductas alternativas no necesariamente excluyentes unas de otras, y que generan indistintamente la responsabilidad penal, consistentes en solicitar o recibir dádiva o presente, o aceptar ofrecimiento o promesa. Este precepto describe un delito de mera actividad (SS. TS de 11 de julio de 2002 y de 6 de mayo de 2005 ), que se consuma por el mero hecho de solicitar, recibir o aceptar. No es necesario pues, que el provecho perseguido llegue a producirse, ni que el funcionario o autoridad llegué a realizar u omitir el acto relativo a su cargo, ni siquiera que alcance a percibir la dádiva, cuando la conducta se subsume en las variantes de solicitar dádiva o presente (STS de 8 mayo de 2001 ) o aceptar o recibir ofrecimiento o promesa.

La solicitud de dádiva o promesa es una declaración de voluntad concreta, seria y precisa, dirigida a persona determinada, que puede realizarse de cualquier forma, explícita o implícita, expresa o tácita.

La recepción de dádivas o presentes puede igualmente producirse de cualquier modo, expreso o tácito, siempre y cuando concurra el elemento intencional de la contraprestación que se espera del funcionario.

La aceptación de ofrecimiento o promesa también consuma el delito cualquiera que sea la forma en que se presente, siempre que concurran la seriedad de la aceptación y la idoneidad o credibilidad de la promesa.

La solicitud, mutación o recepción de la promesa o dádiva puede hacerla la autoridad o funcionario por sí o por persona interpuesta. Respecto de la autoridad o funcionario, es indiferente que se trate de la instrumentalización de un sujeto o de la interposición de terceros, que actúan consciente y voluntariamente, de acuerdo con dicho funcionario, a quien corresponde el dominio del acto (S. TS de 5 de febrero de 1996).

Se trata pues, de la elevación a grado de autoría de una conducta de participación necesaria en el ilícito de cohecho cometido por funcionario público, tesis de participación o cooperación necesaria en un delito cualificado o de propia mano cometido por funcionario público, que es admitida por el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 20 de mayo de 2004, 25 de marzo de 1997, 24 de junio de 1994, y de 3 de noviembre de 1993 : 'La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la participación accesoria (incluso por vía de inducción o cooperación necesaria) del -extraneus- en un delito comisible sólo por un sujeto activo cualificado, al entender, que al fundirse la voluntad del intraneus -funcionario público- con la del extraneus cooperando, éste último materialmente en el hecho delictivo con una aportación causa necesaria al mismo, la conducta aparece finalmente ejecutada de forma necesaria con la participación ineludible de los dos y la conducta del sujeto no cualificado pierde sustantividad a favor de la principal y preferente del cualificado, pues ambas aparecen finalmente ejecutadas para el logro del resultada típico y el extraneus asume el plus de disvalor de la conducta del funcionario sujeto activo propio, al ser consciente de que induce y coopera a que aquel quebrante los deberes ínsitos a su función'.

En cuanto al objeto material del cohecho, es decir la dádiva o presente, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen unánimemente que la dádiva, presente o promesa que se solicita, acepta o recibe, ha de tener, al menos como proyección psicológica del autor del delito, el carácter de retribución del acto contrarío al cargo que se trata de generar.

- El tercero de los delitos que corresponde examinar es el de cohecho activo del artículo 423 CP. según el cual '1 . Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos. 2. Los que atendieron las solicitudes de las autoridades a funcionarios públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior'.

El bien jurídico protegido en este caso es la salvaguarda del funcionario y en definitiva de la Administración Pública frente a las conductas de particulares que ponen en riesgo su integridad de modo que, 'no se trata sólo de asegurar la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de la función y de los funcionarios, a quienes hay que mantener siempre al margen de cualquier injusta sospecha de interesada y voluntaria transgresión de sus deberes' (S. TS de 7 de octubre de 1993). En cualquier caso, lo cierto es que tanto el cohecho activo como el pasivo trate de proteger la eficacia imparcial de la Administración 'en ambos casos se lesiona el bien jurídico protegido que es, en definitiva, el buen funcionamiento de los servicios públicos tan seriamente afectado por los comportamientos de corrupción como los ahora examinados, en los cuales, si bien la mayor responsabilidad le incumbe al funcionario por los deberes de fidelidad al cargo que notoriamente quebranta, no pueden excluirse las sanciones contra los particulares que con su conducta hacen posible el grave daño a la causa pública que estas figuras penales tratan de prevenir' (S. TS de 4 de octubre de 1.990). Ahora bien, en el cohecho pasivo concurre un elemento diferenciador que es su condición de delito especial, y a la consiguiente articulación de un tratamiento penológico diferenciado.

El sujeto activo del cohecho activo puede serlo cualquier persona, incluso los funcionarios públicos cuando no se trate de cuestiones relacionadas con el ejercicio de su cargo.

La conducta típica del 423 se concreta en corromper o intentar corromper a las autoridades o funcionarios, o atender sus solicitudes. En ella concurren dos elementos del tipo incorporados al verbo nuclear corromper; el primero es que la dádiva se entregue o la solicitud se admita en consideración al cargo del funcionario o autoridad implicado, el segundo que el propósito de tal acción sea la realización u omisión de un acto relacionado con el ejercicio de este cargo.

SEXTO.- Del grado de participación de los acusados en los hechos narrados en los apartados I y II del factum.

I.- Del delito de prevaricación por dictado de resolución injusta, tipificado, como se ha dicho en el art. 446.3 del C.P . es criminalmente responsable en concepto de autor, de conformidad con lo preceptuado en el art. 28 de dicho texto legal el acusado Ignacio , por haber tomado parte voluntaria y directamente en su ejecución, conclusión inequívoca a la que llega este Tribunal, tras valorar de forma exhaustiva la prueba practicada en los autos, posteriormente corroborada en el acto del Juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad, como ya se ha razonado 'ut supra'. Igualmente del delito de cohecho pasivo cometido por autoridad o funcionario público, previsto y penado en el art. 419 del vigente C.P . en relación con el art. 423 , son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Ignacio y Bartolomé , éste último en concepto de cooperador necesario (art. 28 b) del texto punitivo), puesto que coopero de forma imprescindible con Ignacio en la comisión de la conducta típica, suministrando a este último una ayuda y cooperación operativamente insustituible, interponiendo las correspondientes denuncias y escritos en el juzgado, por tanto interviniendo de forma necesaria e imprescindible en la dinámica comisiva externa del hecho delictivo, sin que en modo alguno pueda considerarse como cómplice (art. 29 C.P .) tal como pretendió, la defensa, alternativamente, en su escrito de conclusiones definitivas. Finalmente del delito de cohecho activo, previsto y penado en el art. 423.2 , en relación con el art. 419 , es criminalmente responsable en concepto de autor, de conformidad con lo preceptuado en el art. 28 del Código Punitivo , el acusado Jose Ramón por haber tomado parte voluntaria y directamente en su ejecución como ya se ha fundamentado más arriba.

II.- De cada uno de los dos delitos de prevaricación judicial, ya definidos, es criminalmente responsable en concepto de autor, de conformidad con lo preceptuado en el art. 28 del C.P . el acusado Ignacio , por haber tomado parte voluntaria y directamente en su ejecución, conclusión inequívoca a la que llega este Tribunal, tras valorar de forma exhaustiva la prueba practicada en los autos, posteriormente corroborada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad, como ya se ha razonado antes. Igualmente del delito de cohecho pasivo cometido por autoridad o funcionario público, previsto y penado en el art. 419 del vigente C.P . en relación con el art. 423 , son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Ignacio y Bartolomé , éste último en concepto de cooperador necesario (art. 28 b) del texto punitivo), puesto que cooperó de forma imprescindible con Ignacio en la comisión de la conducta típicas suministrando a este último una ayuda y cooperación operativamente insustituible, interponiendo los correspondiente recursos y escritos, en el juzgado, por tanto interviniendo de forma necesaria e imprescindible en la dinámica comisiva externa del hecho delictivo, sin que en modo alguno pueda considerarse como cómplice (art. 29 CP ) tal como pretendió, la defensa, alternativamente, en su escrito de conclusiones definitivas. Finalmente del delito de cohecho activo, previsto y penado en el art. 423.2 , en relación con el art. 419 , es criminalmente responsable en concepto de autor, de conformidad con lo preceptuado en el art. 28 del Código Punitivo , los acusados Alicia y Alexander por haber tomado parte, voluntaria y directamente en su ejecución como ya se ha fundamentado más arriba.

SÉPTIMO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de la determinación de la pena

En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal contraída. Consiguientemente el Tribunal rechaza las circunstancias atenuantes de drogadicción del art. 21.2 , analógica del art. 21.6 del CP . y la atenuante de reparación del daño (art. 21.5 ) invocadas, alternativamente, por la defensa de Bartolomé . Respecto a la primera, como se recoge en el apartado VI del 'factum', si las circunstancias han de resultar tan probadas como el hecho mismo, en absoluto se ha acreditado que el acusado referido, a la fecha de la ocurrencia de los hechos, padeciera adicción alguna a sustancias tóxicas o estupefacientes. De otro lado, y respecto de la segunda también carece de sustento alguno, por cuanto Bartolomé se limitó a devolver 6.000 euros, -que según había manifestado Alicia eran sus honorarios-, cuando fue requerido al efecto. Había extraído de la cuenta los 141.545 euros intervenidos a Alicia y Alexander , y a éstos sólo les restituyó 50.000 euros.

Todas las penas se impondrán en su grado mínimo, tal como se concretará en la parte dispositiva de esta resolución, lo que exime al Tribunal de cualquier razonamiento a este respecto.

OCTAVO.- De la responsabilidad civil y las costas

No solicitándose indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento sobre este particular.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, viene obligado, por imperativo legal, al pago de las costas procesales causadas (art. 123 CP. y 240 de la LECr.), señalando la parte proporcional de cada uno de los acusados si fueren varios y no imponiéndose nunca a los que fueren absuelto. En el presente caso, este problema se presenta con cierta complejidad, no sólo porque en las actuaciones se ha personado Lorenzo ejercitando la acción popular, de acuerdo con lo establecido en el art. 101 de la citada ley procesal, sino, sobre todo, por la multiplicidad de los delitos enjuiciados, de varios de los cuales se absuelve a los acusados y la pluralidad de autores de algunos por los que se condena.

Es reiterada y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse entre otras las SS de 29 de julio, 24 de octubre y 16 de noviembre de 1998, 29 de marzo de 1999, 28 de marzo y 28 de abril de 2001 y 31 de octubre de 2002 ) que, distinguiendo entre la acusación particular y la popular, mantiene que las costas motivadas por la actuación de la acusación popular nunca podrán imponerse a los condenados criminalmente, puntualizando la sentencia de 16 de noviembre de 1998 , que 'aunque la condena en costas no se conciba en la actualidad como una sanción sino como una contribución al resarcimiento de los gastos que necesariamente ocasionan el mostrase parte en un procedimiento, esta finalidad u objetivo no puede extenderse al caso de la acusación popular ya que el ejercicio de una acción de esta naturaleza por persona física o jurídica las que no afecta directamente las consecuencias del hecho delictivo nunca puede, cuando existe paralelamente la acusación pública encarnada por el Ministerio Fiscal, dar origen a un resarcimiento que agrave la situación económica del condenado.'

En cuanto se refiere al otro de los problemas antes citados, igualmente es reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Véanse entre otras las sentencias de 25 de junio de 1993, 30 de septiembre de 1995, 21 de noviembre de 1996, 13 de marzo y 16 de septiembre de 2002 ) mantenedora de que ha de establecerse el reparto de las costas, haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciadas, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos atores de ellos, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de algunos y declarando de oficio la porción de costas relativas a los delitos que resultaron absueltos. Conviene aclarar, además, que cuando, como ha ocurrido en el presente caso por parte del Ministerio Fiscal, las acusaciones en sus calificaciones definitivas modificaran las provisionales, retirando la acusación por alguno de los delitos acusados en aquellas, es de las provisionales y no de las definitivas, de las que habrá de partirse para determinar el número de delitos a los efectos de la imposición de costas (véase sentencia TS de 13 de junio 2000 ) si bien esto último no podrá aplicarse en el presente caso, dado que, habiendo elevado la acusación popular a definitivas sus conclusiones provisionales, recogiendo por tanto, íntegramente lo mantenido en las provisionales del Fiscal -motivador todo ello de que esta sentencia haya tenido que pronunciarse sobre esos delitos de los que retiró la acusación el Ministerio Público-, la declaración de oficio de la parte de las costas relativas a los mismos, habrá de basarse, no en esa retirada de la acusación, sino en la absolución de ellos.

Así las cosas, en el caso de autos, dejando sentada que en el pago de las costas no podrán incluirse las causadas por la intervención de la acusación popular aparece que, siendo inicialmente once los delitos acusados -tres de prevaricación y ocho de cohecho- las costas habrán de dividirse en onceavas partes, de las que, al haberse pronunciado la absolución de cuatro de los delitos de cohecho, cuatro onceavas partes habrán de declararse de oficio.

En cuanto a las siete onceavas partes restantes -las debidas por los tres delitos de prevaricación y cuatro de cohecho por los que se condena- deberán hacerse los siguientes pronunciamientos: a) A Ignacio autor único de los tres delitos de prevaricación y coautor, junto con Bartolomé , de dos de los de cohecho, deberá imponérsele el pago de tres onceavas partes más la mitad de otras dos onceavas partes, lo que matemáticamente es igual a otra onceava parte, es decir, un total de cuatro onceavas partes de las costas; b) A Bartolomé como coautor junto con Ignacio , de dos delitos de cohecho, deberá imponérsele el pago de la mitad de dos onceavas partes, o lo que matemáticamente equivale a una onceava parte de las costas; c) A Alicia y Alexander coautores de un delito de cohecho deberá imponérsele, a cada uno de ellos, el pago de la mitad de una onceava parte de las costas; d) Finalmente a Jose Ramón , autor único de un delito de cohecho, deberá imponérsele el pago de una onceava parte de las costas.

Vistos además de los citados los artículo 27, 39, 42, 50 a 53, 61, 66, 79 del Código Penal ; y 141, 142, 203, 239, 741, 742, 802 de la LECr., y otros de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Ignacio y Bartolomé , de sendos delitos de cohecho y subsidiariamente de tráfico de influencias, ya definidos, de que venían acusados por la acusación popular y el Ministerio Fiscal; absolviendo igualmente al acusado Ignacio de dos delitos de cohecho y subsidiariamente de tráfico de influencias de que viene acusado por la acusación popular, y respecto de los cuales el Ministerio Fiscal retiró la acusación.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ignacio :

a) Como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de tres delitos de prevaricación propia ya definidos, a las penas de multa de doce meses, con una cuota diaria de seis euros (2.160) y la responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas insatisfechas, y diez años de inhabilitación para empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones judiciales, por cada uno de ellos.

b) Como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de dos delitos de cohecho ya definidos, a las penas de dos años de prisión con, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa en, cuantía de 5.000 euros con la responsabilidad personal y subsidiaria de quince días caso de impago, y siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones judiciales, por el primero de dichos delitos; y dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa de 9.000 euros con la responsabilidad personal y subsidiaria de treinta días caso de impago, y siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones judiciales, por el otro delito de cohecho.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé , como autor, por cooperación necesaria, criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de dos delitos de cohecho ya definidos, a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa en cuantía de 5.000 euros con la responsabilidad, personal y subsidiaria de quince días caso de impago, y siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público que implique el desempeño de funciones judiciales, por el primero de dichos delitos; y dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa, de 9.000 euros con la responsabilidad personal y subsidiaria de treinta días caso de impago, y siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo publico que implique el desempeño de funciones judiciales, por el otro delito de cohecho.

Asimismo, debemos condenar y condenamos al acusado Jose Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho activo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa en cuantía de 5.000 euros con la responsabilidad personal y subsidiada de quince días caso de impago.

Finalmente, debemos condenar y condenamos a los acusados Alicia y Alexander como autores criminalmente responsables de un delito de cohecho activo ya definido, a cada uno de ellos, a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa en cuantía de 9.000 euros con la responsabilidad personal y subsidiaria de treinta días caso de impago.

En cuanto al pago de las costas, en las que no se incluirán las motivadas por la actuación de la acusación popular, y declarando de oficio cuatro onceavas partes de ellas, debemos condenar y condenamos a Ignacio al pago de cuatro onceavas partes de las costas; a Bartolomé , al de una onceava parte de las mismas, a Jose Ramón , al de una onceava parte de las costas causadas, y a Alicia y Alexander , cada uno de ellos, a la mitad de una onceava parte de las costas procesales.

Reclámense del Magistrado Instructor, una vez concluidas conforme a derecho, las correspondientes piezas de responsabilidad civil de los anteriormente condenados.

Notifíquese esta resolución a las partes, a quienes se instruirá de los recursos a interponer contra la misma. Póngase asimismo en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial (Servicio de Inspección); y una vez firme hágase saber a dicho Organismo, con remisión de la que pudiera dictarse, en su caso, por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones lo pronunciamos, mandamos y firmamos.