Sentencia Penal Nº 6/2008, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 302/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00006/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 302/07

Proc. Abrev. nº 47/03, Jdo. De Instrucción nº 4 de Ávila

Causa nº 209/05, Juzgado Penal de Ávila

SENTENCIA NÚM. 6/08

Ilmos. Sres:

Presidenta:

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DOÑA CARMEN MOLINA MANSILLA

Ávila, a dieciocho de enero de dos mil ocho.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 209/05 en grado de apelación dimanante del

procedimiento abreviado nº 47/03 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila, Rollo 302/07, por delito de homicidio por imprudencia

grave y profesional, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal, y parte apelada Alexander , representado por la

Procuradora Dña. Ana Isabel Sánchez García y defendido por la Letrada Dña. Manuela Gonzalo Santos; así como la Cía Zurich

España, Frida , Juan Francisco y Carlos Antonio , representados por el Procurador D.

Fernando López del Barrio y defendidos por el Letrado D. Alberto Salvan Sáez.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 27 de noviembre de 2005 , aclarada en auto de fecha 22 de agosto de 2007 , declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que sobre las 8,43 horas, aproximadamente, del pasado 21 de julio 2001, ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Nuestra Señora de Sonsoles de esta ciudad Juan Luis , en aquella fecha de 72 años de edad, ex bebedor y ex fumador, con antecedentes de anemia y con diversos antecedentes por complicaciones cardio respiratorias.

En la exploración y atención que se le hizo en aquel servicio de urgencias por parte de uno de los médicos o facultativos de dicho servicio, el ahora acusado, Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se le detectó un cuadro de dolor en el lado derecho del abdomen, de 24 horas de evolución, que irradiaba al izquierdo, fiebre de 38º, etc., y tras ordenar dicho facultativo que se le practicara una ecografía de urgencia (cosa que se le hizo) y con las restantes observaciones y pruebas médicas que estimó necesarias le diagnosticó al paciente, el Sr. Juan Luis , el padecimiento de, como principal, de una "colecistitis aguda"; diagnóstico que se ha revelado totalmente acertado y correcto.

Y para el tratamiento de dicho padecimiento, no considerando la necesidad de una intervención quirúrgica urgente, porque no existía riesgo vital para el paciente, y podía ser tratado alternativamente sin asumir el riesgo de la intervención inmediata en un paciente con complicaciones, decretó el ingreso del paciente en la planta que le correspondía: servicio de digestivo.

Desde el momento de la llegada del paciente al Hospìtal hasta que se le ingresó en dicha planta a disposición de los facultativos de dicho servicio y habiéndosele realizado aquellas pruebas apenas transcurrieron 4 horas, que se estiman proporcionadas para los medios personales y técnicos con que cuenta un Hospital como el señalado.

Una vez en dicha planta, dicho paciente comenzó a ser tratado, indistintamente, por los médicos adscritos al servicio, entre ellos, la ahora acusada, Frida , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual, en plena correspondencia con lo informado y pautado por el anterior acusado, de inmediato, le instauró tratamiento con sonda, dieta absoluta, toma de analgésicos y antibióticos, sin que en los días siguientes la evolución del enfermo fuera desfavorable, sino más bien favorable, respecto de la citada colecistitis aguda, aun a pesar de alguna recaída puntual.

Durante esos 8 o 9 días y hasta final de mes, siendo visitado a diario por facultativos del servicio, y los fines de semana, de existir alguna complicación por los médicos de guardia, siéndole realizadas nuevas analíticas diferentes a las iniciales, tomando aquella doctora las prescripciones oportunas a la vista de las mismas, y anotando sustancialmente en la historia clínica del enfermo las variaciones observadas y los mandatos dados al servicio de enfermería.

Asimismo, con fecha 23 de julio por aquella doctora se solicitó la realización de un TAC preferente, el cual fue evacuado por otros servicios del hospital (algo ajeno a la responsabilidad de aquella) el día 31 de julio, sin que de su resultado (que diagnostica una colecistitis aguda litiásica, algo que ya se sabía) se pudiera concluyente y necesariamente colegir la necesidad de una intervención quirúrgica. No obstante lo cual la citada acusada vuelve a solicitar la repetición de análisis.

Ante la eventualidad de la realización de una colecistectomía al paciente (la susodicha intervención quirúrgica) dados los resultados de los últimos análisis, la acusada le plantea dicha posibilidad al paciente y a sus familiares (principalmente a su esposa Marisol ), los cuales por residir en Madrid y por no confiar en los servicios y atención del hospital abulense la rechazaron.

A pesar de este rechazo, la doctora indicada, el día 2 de agosto, evacua una interconsulta al servicio de cirugía para que el cirujano correspondiente llevara a cabo la exploración del Sr. Juan Luis y con la historia clínica correspondiente valorara la urgencia o necesidad de llevar a cabo dicha colecistectomía, estando hasta el 5 de agosto siguiente pendiente de dicha consulta.

El día 6 de agosto la Dra. Frida comenzó sus vacaciones de verano, como cualquier trabajador, quedando el paciente a cargo de los restantes facultativos de servicio de no periodo vacacional, pudiendo conocer cualquiera de ellos el estado y la evolución de aquel paciente y todos los demás de dicho servicio mediante la historia clínica abierta, las órdenes de enfermería, etc.

El mismo día 6 de agosto, el cirujano encargado de evacuar aquella consulta, el también acusado, Juan Francisco , a la vista de la exploración del enfermo y de los demás datos obrantes en el hospital sobre el mismo, emite el informe correspondiente en el que confirmando, correctamente, el diagnóstico ya establecido de colecistitis aguda propone la intervención quirúrgica (extirpación de la vesícula biliar) para atajarla, pero de modo programado, esto es, una vez que por buena evolución se pasara la crisis aguda practicarla, lo que suele hacerse, según la literatura médica a las 6 u 8 semanas del ingreso.

Anota dicho cirujano que paciente y familia del mismo se mostraba muy reticente a que dicha intervención quirúrgica se llevara a cabo en el hospital de Ávila, prefiriendo que se hiciera en una clínica privada de Madrid.

Con fecha 7 de agosto, como el día anterior comenzó sus vacaciones la doctora Frida , se hizo cargo del paciente tantas veces citado, el último de los acusados, Alexander , médico adjunto, especialista en digestivo, y en las 24 horas que lo tuvo a su cargo, tras la exploración lo vio: "afebril, con buenas constantes vitales. Pero con algunos edemas", en vista de lo cual, ese mismo día acuerda se le lleven a cabo una RX de tórax y una analítica de sangre; pruebas que se le realizan en las horas siguientes, y sin que nadie le comunicara que, al parecer, en la tarde del citado día 7 de agosto el citado Juan Luis había hecho tres deposiciones en forma de "melenas", por posible hemorragia digestiva, cuyo contenido y características a estas fechas aún se desconocen.

Ya en la mañana del día 8, la esposa del paciente y su hija, Marisol , tras presentar queja ante el servicio de atención al paciente del hospital, exigen al Dr. Alexander el alta de Juan Luis para trasladarlo de seguido al Sanatorio San Francisco de Asís de Madrid, sanatorio en el que bastantes meses antes Juan Luis había sido ingresado por patologías similares (anemia crónica, insuficiencia respiratoria y cardiaca, etc.). Pese a que dicho doctor les comunicó que tenía pendientes los resultados de la placa de tórax y de la analítica, al insistir en que lo trasladarían a Madrid (de hecho a las 10 u 11 de la mañana ya habían contratado un servicio privado de ambulancia), les firmó un alta voluntaria para dicho traslado, recogiendo en un informe completo la evolución del paciente desde su ingreso, y en el que resaltaban las siguientes recomendaciones a seguir sobre el paciente que a dicho jornada llevaba 17 días en el Hospital: "Colecistitis infundibular con cuadro de colecistitis aguda, insuficiencia cardiaca derecha por sobrecarga hídrica. Se recomienda tratamiento de su anemiaen su centro de origen y valoración por el servicio de cirugía".

Tal y como tenían previsto, los familiares del Sr. Juan Luis , tras la salida del hospital de Ávila, lo llevaron, hemodinámicamente estable, al citado sanatorio San Francisco de Madrid, en el que se realiza un informe sustancialmente igual al firmado por el Dr. Alexander , sin que conste que al ingresar en dicho sanatorio presentara una hemorragia digestiva baja grave o de intensidad preocupante, ni tampoco consta documentalmente ni por otro medio cierto que ni dicho día ni en los siete días siguientes precisara de transfusiones sanguíneas.

Ya en la segunda quincena de agosto citado en dicho sanatorio se le realizan nueva ecografía que detecta pequeña colección subfrénica, decidiéndose practicar la intervención quirúrgica o colecistectomía, pese a tratarse de un enfermo que en los últimos años venía sufriendo episodios de insuficiencia cardiaca, de anemia crónica y broncoespasmo por enfermedad pulmonar, y por ello de alto riesgo.....

Practicada dicha operación quirúrgica el 21 de agosto de 2001, no salió con consciencia de la misma el paciente e ingresó en la UCI de dicho sanatario, permaneciendo en estado de shock hasta que se produjo su muerte 14 días después, el 3 de septiembre, no conociéndose exactamente la evolución y complicaciones producidas en este periodo temporal.

Practicada autopsia en el paciente, el médico forense que la realizó ha informado que el fallecido Sr. Juan Luis padecía una insuficiencia coronaria, que sufrió una peritonitis generalizada y que la causa de la muerte en ese paciente de alto riesgo fue un "fracaso multiorgánico".

No consta ni viene acreditado suficientemente que la peritonitis se produjera durante la estancia hospitalaria en Ávila del Sr. Juan Luis , ni que se produjera una hemorragia digestiva que no pudiera ser controlada en el hospital de Madrid a su llegada, sin ningún problema, ni menos un sangrado activo observable de manera inmediata y directa."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que debo absolver y absuelvo libremente a los acusados, Carlos Antonio , Frida , Alexander y Juan Francisco , del delito de imprudencia grave con resultado de muerte, que les viene imputando la representación procesal de Marisol y otros y el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la totalidad de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por el Ministerio Fiscal, elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los recogidos de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realiza en la instancia.

Recurre la misma el Ministerio Fiscal, quien comienza por indicar la posibilidad de revisión de las sentencias absolutorias dictadas en el primer grado, ya que si no, se convertirían en irrecurribles, respecto de lo cual, sin perjuicio de lo que se analizará con posterioridad, esta Sala esta conforme, siempre que se aprecie error patente en la valoración de la prueba, que se haya fundamentado en documentos o en prueba pericial, ya que estas pruebas no dependen de la inmediación, sino de un juicio de razonabilidad.

El Ministerio Fiscal solicita que se revoque la sentencia de instancia, y que se dicte otra acogiendo la posición que mantuvo en sus conclusiones provisionales (vid folio 1456 del Tomo III), que elevó a definitivas en el acto del juicio.

Hay que comenzar por indicar que en sus conclusiones definitivas (vid folio 1382 del Tomo II), retiró la acusación contra el acusado Carlos Antonio .

Como primer motivo de recurso considera que la acusada Frida , por su actuar negligente, dio lugar a que se le pueda imputar un delito de homicidio por imprudencia grave y profesional, previsto y penado en el art. 142-1º y 3º del CP , en la atención que prestó al paciente Juan Luis , de 72 años de edad, que ingresó en el Hospital Ntra. Sra. De Sonsoles de Avila, a partir del día 21 de julio de 2001, siendo aquélla responsable del mismo a partir del 26 de julio de ese año, hasta el 6 de agosto, ya que era la especialista en aparato digestivo en ese Hospital, y tenía a su cargo al citado enfermo.

Aunque éste ingresó en el Hospital a las 8,43 horas del día 21 de julio de 2001, siendo diagnosticado de una colecistitis aguda, reconoce el Ministerio Fiscal que se instauró al paciente un tratamiento con antibióticos, analgésicos y dieta absoluta, evolucionando favorablemente los primeros días, hasta que apareció una fiebre alta durante los días 28, 29, 30 y 31 de julio de 2001 (folios 85 a 87 del Tomo I).

Y, respecto a la conducta que considera imprudente en la indicada acusada, hace constar: "La doctora Frida podía y debía haberse enterado de los dos problemas que aquejaban al paciente el 1 de agosto (sangrado activo y absceso en la vesícula), si hubiera actuado con la diligencia debida."

Respecto a la atención al paciente reconoce el Ministerio Fiscal que el día 31 de julio llegó al servicio de digestivo el resultado del TAC que se había pedido por vía preferente el día 23 de julio, descubriéndose la existencia de un cálculo enclavado en el infundíbulo, así como moderada cantidad de liquido ascítico y derrame pleural bilateral.

También, reconoce la parte apelante, que al paciente, el 1 de agosto de 2001, se le practicó una analítica que demostró que la hemoglobina y hematocrito estaban muy bajos. Que existían signos de colestasis, ya que la fosfatara alcalina y la GGT estaban altas (fosfatasa alcalina 1228 y gamma GT 314).

También añade que sugirió al paciente y a su familia la intervención quirúrgica, lo cual fue rechazado.

Por último, reconoce la misma parte que la Doctora Frida el mismo día 1 de agosto exploró al paciente, apreciando abdomen blando, depresible, doloroso a la palpación profunda en hipocondrio derecho. Blumberg negativo.

El 2 de agosto de 2001 la misma doctora que volvió a apreciar que al paciente le persistía la fiebre, colestasis y molestias en hipocondrio derecho, le volvió a pautar nuevo tratamiento antibiótico, y a solicitar interconsulta a cirugía.

También es cierto que, según dictaminó el Sr. Médico Forense, a la vista de la analítica del día 1 de agosto se podía pensar en una mala evolución del paciente.

Ahora bien, hasta ese momento no se detectó que tuviera "melenas" que acreditaran la hemorragia digestiva, que influyó en la evolución posterior.

Esta Sala, que no tiene más conocimientos médicos que los dictámenes periciales aportados a los autos, y tiene que partir de la base del concepto de imprudencia, como la omisión del deber de diligencia que lleva como consecuencia a un resultado posible, previsible y prevenible.

Es consolidada la jurisprudencia del T.S. que enseña que para que se pueda apreciar la imprudencia, se exige: a) Una acción u omisión voluntaria no maliciosa. b) Una infracción del deber de cuidado. c) Un resultado lesivo o dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella conducta. d) Y la creación de un riesgo previsible y evitable.

La imprudencia viene integrada por un "elemento sicológico" (que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso) y un "elemento normativo" (representado por la infracción del deber de cuidado).

La relación de causalidad a que se ha hecho mención ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias.

El deber de cuidado, que está en la base de toda imprudencia, puede provenir de un precepto jurídico o de la norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida.

SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al caso estudiado de responsabilidad profesional del médico, la Sala llega a la conclusión unánime de que Doña Frida no cometió un delito de imprudencia profesional.

En efecto, la obligación del profesional médico no consiste en obtener la curación del enfermo, al ser una obligación de medios, debiendo proporcionarle todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia, con especial concreción de cada caso, poniendo en su atención toda la actividad y diligencia que deriva de su preparación científica y práctica.

Se ha llegado a afirmar que, en la actualidad, la medicina-cirugía ha avanzado hasta extremos tales, que no cabe permitir, prácticamente, ningún caso fortuito o de carácter accidental, y ello porque la ciencia se encarga de poner a nuestro alcance los medios suficientes para evitar o prever cualesquiera de tales casos de carácter accidental.

Sin embargo, ello no es así, en el presente caso, el paciente Juan Luis , de 72 años de edad, era un bebedor de alcohol de unos 50 gramos al día, sufría problemas respiratorios porque era fumador de unos 60 cigarrillos al día hasta hacía dos años y medio antes de su ingreso en el Hospital Ntra. Sra. de Sonsoles de Ávila. Estaba siendo tratado de una anemia crónica, tomando Ferogradumet.

Hubiera parecido normal someterle a una intervención quirúrgica a los dos o tres días de su ingreso en el Hospital, realizándole las analíticas y demás pruebas, pero no se puede dudar que era un paciente de riesgo.

La misma Doctora Frida reconoció en declaración que prestó como imputada el 18 de febrero de 2002, que el paciente requería una colecistectomía, a la vista del resultado de que tenía un cálculo y persistía la fiebre (vid folio 176 del Tomo I).

Pero ya hemos indicado que hasta el 2 de agosto de 2001 no se llegó a tal conclusión, pues es cuando ya decidió solicitar una interconsulta a cirugía (folio 87).

Ahora bien, la atención al paciente hasta esa fecha, fue la correcta, pues en todo momento estuvo atendido, se le practicaron las pruebas que se consideraron oportunas, aunque alguna de ellas tardó varios días (p.e. el TAC y el informe de la interconsulta también).

Sería problemático haber pedido pruebas diarias, tal y como señaló el Doctor Rodolfo , si las pruebas venían con retraso.

Es verdad que si se hubiera realizado una segunda ecografía, o bien un TAC abdominal, podría haberse descubierto el empiema vesicular que padecía el enfermo. Pero ello apareció el 9 de agosto de 2001, cuando ya el paciente se encontraba en el Sanatorio San Francisco de Asis de Madrid.

Es verdad que la acusada, doctora Frida , durante los días 3, 4 y 5 de agosto debió exigir el informe de interconsulta, seguir la evolución del paciente más directamente, y, sobre todo informar al Médico que se iba a hacer cargo del enfermo el día 6 de agosto , ya que se iba de vacaciones.

Pero ello no integra una conducta penal, pues la evolución del paciente se encontraba descrita en el historial clínico desde el diagnóstico inicial; la familia le impedía que en ese Hospital se le interviniera quirúrgicamente, y, a juzgar por los tratados de medicina incorporados a los autos, no era imprudente pautar un tratamiento, pudiéndose leer al folio 1117 del Tomo II: "Aunque la base del tratamiento de la colecistitis aguda y de sus complicaciones sigue siendo la cirugía, puede ser necesario un período de estabilización en régimen de hospitalización antes de llevar a cabo la colecistectomía. Hay que eliminar la ingesta oral (lo que la Doctora Frida realizó), y puede estar indicada la aspiración nasogástrica...". También es preciso hacer constar que las "melenas" fueron detectadas en el Sanatorio San Francisco de Asis con dos días de evolución, por lo que la Doctora Frida no pudo detectarlas en el parte de enfermería del día 7 de agosto, ya que se había ido de vacaciones.

Por todo ello, desde el punto de vista penal no se puede apreciar una conducta imprudente, máxime teniendo la Sala en cuenta algunas disfunciones que se aprecian ajenas a su conducta, tales como tardanza en las pruebas, tardanza en la interconsulta de cirugía, paciente que ya padecía con anterioridad anemia etc.

El Don Rodolfo , en su informe, reconoce que en ancianos (no se puede olvidar que el paciente tenía 72 años) las colecistitis agudas tienen mayor riesgo debido a las enfermedades asociadas, a la tendencia a las complicaciones (empiema, gangrena, perforación), estando indicado el tratamiento antibiótico combinado.

Por todo ello, el motivo del recurso se desestima.

TERCERO.- Recurre, en segundo lugar, el Ministerio Fiscal la absolución que en la instancia se resuelve respecto al acusado Juan Francisco , que era el cirujano encargado de evacuar la interconsulta que le planteó la doctora Frida el 2 de agosto de 2001.

Ciertamente su contestación no fue "para unas prisas", pues contestó el 6 de agosto afirmando que era recomendable, si persistía buena evolución, darle el alta y consulta por su cirujano (vid folio 89).

No fue quien dio el alta al paciente, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, sino que su informe lo podía haber dado cualquier doctor, sin necesidad de ser cirujano. Si el paciente mejora, que se le de el alta y que consulte con su cirujano, como si todos tuviéramos un cirujano que habitualmente nos tratara.

Ahora bien, esa expresión hay que entenderla porque conocía que el paciente y su familia querían marcharse, y que la intervención quirúrgica fuera en Madrid.

Parecería que el acusado Juan Francisco reconoció al paciente, o, al menos vio su historial clínico, pues en el acto del juicio dijo que en fecha 6 de agosto no hacía falta operación urgente, pues la colecistitis del paciente era leve y fue mejorando paulatinamente.

Afirmó que la colecistitis se debe operar urgentemente cuando hay peritonitis generalizada, local y difusa. No consideró necesarias más analíticas.

Claramente se aprecia que el cirujano no reconoció al paciente o lo hizo superficialmente, pues tampoco se le planteaba tal cuestión en la interconsulta. Se supone que ésta debía versar si, a la vista del historial clínico, de las características del paciente y demás circunstancias era recomendable, o no, la operación.

En realidad, en la contestación a la interconsulta planteada le recomendó que consultara a su cirujano, lo cual implicaba que debía operarse. Pero no puede dudarse que ya llevaba 16 días hospitalizado y agravándose la enfermedad por momentos.

Ante esa situación, lo que el acusado hizo fue desaconsejar la operación, no considerándola necesaria en ese momento. Podía haber dicho que le opere otro cirujano, que yo, a la vista del paciente, no me comprometo.

No existe una prueba plena de que el paciente el día 6 de agosto de 2001 estuviera en fase de sangrado activo como afirma el Ministerio Fiscal. Las "melenas" se le detectaron en el Hospital de Madrid con dos días de evolución, lo cual no era mucho, pues se apreciaron en Ávila el 7 de agosto, con lo que pudo no haberse dado importancia en ese momento, aunque podía sospecharse el peligro.

Si a lo anterior se añade que la familia se oponía a que se realizara la operación en Ávila; y que de hecho contrataron una ambulancia para llevárselo a Madrid, no puede considerarse que la conducta del cirujano fuera imprudente, pues existían otros factores tales como si en ese momento (el 6 de agosto) se podía haber operado al paciente (en el Hospital San Francisco de Asis no se le intervino hasta el 13 de Agosto), o si un paciente con las circunstancias peligrosas que en él concurrían podía haber resistido la anestesia, duración de la operación, riesgos graves postoperatorios etc.

Por todo ello, el motivo del recurso se rechaza.

CUARTO.- Por último recurre el Ministerio Fiscal el fallo absolutorio de instancia respecto del acusado Alexander , que se hizo cargo del paciente el 7 de agosto de 2001, anotando que estaba afebril, con buenas constantes vitales, presentando edemas, y que no había estado tomando diuréticos. Solicitó RX de tórax y analítica.

El Ministerio Fiscal le imputa el que no hubiera observado que el paciente Juan Luis , el día 7 de agosto citado había realizado tres deposiciones con sangrado ("melenas") (se aprecia en la gráfica semanal de ese día) (vid folio 103).

Cuando da el alta al paciente el 8 de agosto, porque así se lo pide la familia, sin esperar el resultado de la analítica ni de la placa de tórax, hizo constar como juicio diagnóstico que el paciente padecía colecistitis infundibular con cuadro de colecistitis aguda, insuficiencia cardiaca derecha, por sobrecarga hídrica. Y recomendaba tratamiento de anemia en su centro de origen y valoración por el servicio de cirugía.

Ciertamente el Sr. Médico Forense indicó que con tres melenas él no le daba el alta a un paciente.

En realidad, es cierto que Alexander debió salvar su responsabilidad dando un alta voluntaria al paciente, haciéndole firmar el inpreso correspondiente, y no dar el alta en un impreso que parecía que el enfermo había recuperado la salud.

Pero, en realidad, en toda la instrucción latía la voluntad de la familia de llevarse al enfermo a Madrid al Hospital San Francisco de Asis, donde ya había sido tratado con anterioridad.

También es preciso poner de manifiesto que si el acusado recomendó tratar la anemia que padecía el paciente, no es seguro que no viera que ya había tenido "tres melenas" como afirmó el Ministerio Fiscal, sino que no podía negar el alta voluntaria solicitada, y no le dejó "irse a su casa" tal y como se sostiene, sino que en una ambulancia se le trasladaba a otro hospital.

Afirma el Ministerio Fiscal que el fallecimiento de D. Juan Luis fue debido a la atención negligente de los tres médicos acusados, ya que si hubieran actuado con diligencia, procurando la atención y el cuidado que necesitaba el paciente, el curso de la enfermedad que padecía hubiera sido diferente puesto que falleció por un proceso peritonístico generalizado cuyo origen fue el empiema vesicular, desarrollando en el hospital, una hemorragia interna que no fue descubierta ni tratada por ninguno de los tres facultativos, ya que la hemorragia produjo una crisis cardiaca aguda y un edema de pulmón.

Sin embargo, lo anterior no ha sido demostrado

Si el paciente hubiera sido sometido a una intervención quirúrgica en las primeras 72 horas, tal y como recomienda la "lex artis", seguramente no habría resistido la operación, dadas las enfermedades asociadas y a las complicaciones postoperatorias que se originaban.

La imprudencia desde el punto de vista penal, en la profesión médica, hay que entenderla como el abandono del enfermo, en el sentido de que no fue atendido debidamente utilizando los medios necesarios que la medicina aconseja y prescribe, y que ha venido en llamarse "lex artis".

La dinámica hospitalaria en la que los médicos atienden más pacientes de los que pueden atender, la lentitud en la confección de las pruebas diagnosticas, el propio hospital que en aquella época estaba en obras, la actitud de la familia, que desconfiaba de la atención médica, exigiendo el traslado a Madrid, lo cual logró el 8 de agosto; y la propia voluntad del fallecido que se negó a someterse a una intervención quirúrgica en Ávila, son concausas que, sin negar que al paciente se le debió atender con más dedicación, no se llega a apreciar una imprudencia, al menos en el ámbito penal, es decir, la omisión de adopción de las más elementales cautelas exigibles a quienes, por su condición de profesionales, deben acreditar su especial capacitación y preparación para el desempeño de sus actividades.

La exigencia de responsabilidad penal al médico presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables poco previsibles, que provocan serias dudas sobre las causas determinantes del daño.

En el presente caso al paciente se le traslada a Madrid el 8 de Agosto de 2001, no se le interviene quirúrgicamente hasta el 13 de Agosto, y fallece el 3 de Septiembre.

La jurisprudencia del T.S. rechaza que exista delito de imprudencia profesional médica cuando surja, por vía de un simple error científico, o diagnóstico equivocado, salvo que el error sea de extrema gravedad.

Se señala que no es posible hacer en este campo una formulación de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto que se trate.

Ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional que, pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal, el resultado lesivo o mortal, se deba a su propia incuria, desatención, nula "praxis", falta absoluta de diligencia, y actuación que, cualquier profesional de la medicina hubiera realizado con un mínimo actuar diligente (vid Ss. T.S. 3 de octubre de 1997, 25 de mayo de 1999, 23 de octubre de 2000 y 18 de junio de 1982 ).

En el Hospital de Madrid se atendió al enfermo durante casi un mes.

No apreciándose que éste sea el caso, es por lo que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia recurrida.

QUINTO.- También es preciso apuntar, como ya se ha indicado, la moderna jurisprudencia del T.C. que establece que cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia de los acusados, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quién sostiene que no ha cometido la acción considerada como infracción penal; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en este supuesto, que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, que los acusados deben ser oídos por el Tribunal de apelación, especialmente si fuera esta Audiencia la primera en condenarles en el marco dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal, teniendo que tenerse en cuenta que, de no hacerse, se vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías, no debiendo valorarse y ponderarse lo realizado en el Juzgado de lo Penal, sin respetar los principios de inmediación y de contradicción que son inherentes al mencionado derecho.

Por todo ello, y por estas razones, se confirma la sentencia de instancia (vid Ss. T.C. de 15 de mayo de 2003; 198/2002; 200/2002 de 28 de octubre; 212/2002 de 11 de noviembre, 230/2002 de 9 de diciembre etc.).

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que disponen los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2005 , aclarada en auto de fecha 22 de agosto de 2007 dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la Causa nº 209/2005, de la que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.