Sentencia Penal Nº 6/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 1011/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00006/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 001

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987.23.31.35 Fax: 987.23.33.52

53025 SENTENCIA

Número de Identificación Único: 24089 37 2 2007 0100771

Rollo : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001011 /2007

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA BAÑEZA

Proc. Origen: 0000001 /2006

Contra: Vicente

Procurador/a: PURIFICACIÓN DIEZ CARRIZO

Letrado/a: FERNANDO MENDOZA ROBLES

SENTENCIA Nº 6/2008

Ilmos. Sres.:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª Ana del Ser López.- Magistrada

En la Ciudad de León a veintidós de abril de dos mil ocho.

VISTOS por este Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León formado por los Iltmos. Sres. relacionados al margen los presentes autos, Rollo de Sala num. 1011/07 dimanantes del Procedimiento Ordinario num. 1/06 instruido por el Juzgado de Instrucción 1 de La Bañeza por delito Contra la Salud Pública, contra Vicente , con NIE NUM000 , natural de Cartago Valle (Colombia), nacido el día 14 de Mayo de 1981, representado por la Procuradora Dª. Purificación Diez Carrizo y asistido del Letrado D. Fernando Mendoza Robles. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y actúa como Ponente la ILMA. SRA. DOÑA Ana del Ser López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción 1 de La Bañeza se instruyó la causa arriba indicada y tras la sustanciación pertinente se elevó a esta Audiencia Provincial donde por turno de reparto correspondió a esta Sección Primera donde se ha tramitado señalándose la celebración del juicio oral el día 16 de Abril de 2008.

SEGUNDO.- En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso 1º y 369.1.6ª (añadiendo la circunstancia 10ª en sus conclusiones definitivas) del que era autor el acusado al que procedía imponer la pena de once años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa en cuantía de 70.000 Euros y costas del juicio.

TERCERO.- La defensa del acusado considera que los hechos no son constitutivos de infracción penal e interesa la libre absolución.

Hechos

Se declaran como tales: En fecha 6 de septiembre de 2005, en las dependencias del Aeropuerto de Madrid-Barajas se recibe un paquete procedente de Bogotá, figurando como remitente Carlos Alberto , AVENIDA000 nº NUM001 , Bogotá (Colombia) y como destinatario Vicente , pueblo de La Bañeza, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , CP 24750, León-España, que había sido enviado el día 30 de agosto de 2005. El acusado, Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en Torrejón de Ardoz, España, donde prestaba servicios como soldado profesional y había viajado a su país de origen el día 7 de agosto, permaneciendo hasta el día 9 de septiembre de 2.005 en que regresó a Madrid. La dirección de destino era la vivienda de una amiga de Vicente que permitía la utilización ocasional por el mismo algunos fines de semana que visitaba La Bañeza para ver a su novia. La identidad del remitente no era auténtica.

En el mencionado paquete que tenía un peso de 5,2 Kg y declaraba contener una "cortina artesanal en madera" se detectó en las dependencias del Aeropuerto, mediante análisis a través de rayos X, la presencia de sustancias estupefacientes. Se solicitó y obtuvo del Juzgado de Guardia de Instrucción núm. 19 de Madrid autorización para proceder a la entrega vigilada del paquete a su destinatario, procediéndose al envío del paquete a La Bañeza, lugar donde se intentó hacer la entrega en dos ocasiones, los días 8 y 12 de septiembre, en el nº NUM005 (al no existir el número NUM002 ) de la DIRECCION000 de La Bañeza, no pudiendo entregarse al no estar presente Vicente , habiendo dejado un número de teléfono para reclamar el envío.

El día 14 de septiembre de 2.005 se procedió a la apertura del paquete en presencia del Juez y secretario del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Bañeza, comprobándose la presencia de una sustancia blanca en el interior de los palos de madera que conformaban la cortina, en nº de 423, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 1.889,36 gramos con una riqueza media de 75,30%, valorada en 69.327 Euros.

El acusado Jonatan viajó el fin de semana del 17 de septiembre de 2005 a La Bañeza, momento en el que se enteró de los intentos de entrega del paquete y mediante llamada telefónica al número que previamente había facilitado la Guardía Civil se interesó por la recepción y sobre las 12 horas del día 17 de septiembre un agente se personó en el domicilio antes indicado, lugar en el que Vicente firmó la recepción del envío, momento en el que fue detenido.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 19 de septiembre de 2005 hasta el día 16 de febrero de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas.

Se denuncia por la defensa del acusado, en primer lugar, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales consagrado en el art. 18.3 CE , denuncia que ha de rechazarse a la vista de la doctrina contenida en la STS 427/2005, de 6 de abril , en la que se expone que si bien tal vulneración puede llegar a producirse en aplicación de conocida doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que considera paquetes postales a determinados envíos que se hacen por los servicios públicos de correos o por empresas privadas -en consideración a que mediante tales envíos puede quedar afectado ese derecho fundamental cuando el paquete, por sus características y condiciones, pudiera entenderse que habría de contener noticias u objetos personales relacionados con el derecho a la intimidad personal o familiar o con el secreto de actividades mercantiles o profesionales-, lo cierto es que se ha de distinguir tal supuesto de aquellos otros, como el acaecido en la presente causa, en que nos hallamos ante el envío de un paquete que por su volumen y peso ha de considerarse simplemente como una remisión de mercancías.

Y toda vez que en el presente supuesto nos encontramos, tal y como se desprende del oficio remitido al Juzgado de Guardia de Madrid desde el Aeropuerto de Barajas, ante un paquete de un peso de 5,2 Kg, en el que se declaraba contener una "cortina artesanal en madera", ninguna duda cabe que no se habría producido la denunciada vulneración, pues no es dicho paquete de aquéllos que se utilizan para contener noticias u objetos personales relacionados con el derecho a la intimidad personal o familiar o con el secreto de actividades mercantiles o profesionales, sino simplemente un paquete remitiendo droga con las características y propiedades descritas en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

La vulneración del contenido del art. 584 LECrim . resulta inexistente al no encontrarnos ante un paquete postal, no pudiendo obviarse cómo en la apertura realizada en la sede del Juzgado estuvo presente el Juez, el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción -depositario de la fe judicial- y el Guardia Civil que, además, realizó el reportaje fotográfico del paquete que consta en las actuaciones. La fe del Secretario Judicial dota a la diligencia de apertura del paquete de todas las garantías no existiendo motivos para su anulación. Por tanto, no puede existir ninguna duda acerca de que el contenido del envío es el que aparece reflejado en el correspondiente acta y resulta corroborado por los datos que aparecen en los atestados correspondientes.

SEGUNDO.- Y desestimada la causa de nulidad alegada, no cabe sino afirmar que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369.1.6ª y 10ª del Código Penal pues concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Los testimonios en juicio oral de los Guardias Civiles NUM006 y NUM007 constituyeron prueba directa de que el acusado llamó preguntando por el paquete, firmó la documentación de entrega y recogió el paquete, siendo acto seguido detenido por los agentes.

El testimonio en juicio oral de María y María Esther , ocupantes de la vivienda de destino del paquete, constituyeron prueba directa de que avisaron al destinatario de los intentos de entrega y le hicieron llegar el número de teléfono facilitado por la Guardia Civil.

El interrogatorio en juicio oral del propio acusado constituyó prueba directa de que llamó preguntando por el paquete.

El acta de apertura judicial del paquete, obrante en el sumario a los folios 1 y 2, acta levantada bajo la fe pública del Secretario del Juzgado de Instrucción de La Bañeza, acredita directamente que en dicho paquete se contenían palos de madera que conformaban una cortina, en nº de 423, en cuyo interior se encontraba una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína.

A los folios 307, 308, 309, 310, 311 y 312 del sumario obra el informe emitido por la Unidad de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en León sobre la clase, pureza y peso de la sustancia contenida en los palos de madera, que acredita que dicha sustancia era cocaína, con un peso neto de 1.889,36 gramos y con una pureza media en cocaína pura del 75,30 por 100.

En consecuencia, la directa participación del acusado se acredita del hecho real y objetivo de ser la persona que iba a recibir la droga tal y como se constata, ya no sólo de las declaraciones de los funcionarios de policía actuantes que declaran en juicio, sino fundamentalmente de la etiqueta del propio paquete en que se envía la droga (unida al informe pericial del servicio de criminalística de la Guardia Civil que consta a los folios núm. 344 y siguientes de las actuaciones) en el que claramente figura como destinatario el acusado Jonatan, y como lugar de entrega su domicilio ocasional en La Bañeza, lugar que por su utilización esporádica no era conocido por personas ajenas al entorno del acusado. El mismo en la declaración prestada en el acto del juicio mantiene que dicha dirección únicamente era conocida por su hermana y por su novia y que no puede explicar la remisión del paquete considerando difícil que su ex-novia por venganza ordenara el envío.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de remitirse a Jonatan a una dirección que utilizaba esporádicamente en La Bañeza, el paquete en el que se contiene la cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02, 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: 1º de las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de la Guardia Civil que reseñan como se realiza la entrega del paquete, en cuyo interior se guarda la citada sustancia. 2º del acta de apertura del señalado paquete en el juzgado instructor de La Bañeza, que deja constancia de encontrase en su interior la cocaína. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína. Así resulta del informe emitido por la Unidad de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en León que justifica su peso neto, 1.889,36 gramos y su pureza, 75,30 por 100.

De tales pruebas, valoradas con racionalidad, imparcialidad y lógica, la conclusión que debe extraerse es que se remitió desde Colombia a España la droga que se describe precedentemente, siendo el real destinatario de dicha droga el acusado Vicente , quien se había puesto de acuerdo con el remitente para recibir dicha droga, y para ello el acusado había dejado su dirección en La Bañeza, donde pasaba algunos fines de semana. Las argumentaciones vertidas sobre la implicación de su novia carecen de toda consistencia y credibilidad. Este conjunto de datos únicamente pueden llevar a inferir que el acusado Vicente era el destinatario de la cocaína intervenida.

TERCERO.- Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 23-11-2004 , la prueba del conocimiento del contenido del paquete es un dato de origen subjetivo/interno, o si se quiere un hecho psíquico, lo que no impide que pueda ser extraído o deducido de datos externos que permitan en el plano cognoscitivo llegar a una certeza al respecto de tal hecho, que aunque subjetivo no por ello deja de tener tal naturaleza fáctica y puede ser acreditado ex post en un juicio inductivo.

Frente a estos datos objetivos, Jonatan asienta su defensa alegando su desconocimiento de lo que se guarda en el paquete y manifiesta ser objeto de una venganza por parte de su exnovia. Esta versión se revela como una mera explicación exculpatoria que no es creída por el tribunal.

Por ello, deben valorarse las pruebas practicadas para determinar si aparece prueba indiciaria o indirecta de tal hecho, el conocimiento por el acusado de que el contenido del paquete cuya recepción firmó y reclamó por teléfono era droga, pero existiendo entre los hechos directamente probados y el indicado conocimiento un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; o en otras palabras, que de los hechos probados directamente, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos obliguen racionalmente a inferir el indicado conocimiento de la naturaleza de la sustancia recogida por el acusado. En el presente caso, se ha probado directamente que la sustancia intervenida era cocaína con un valor que se expresa en el apartado de hechos probados, lo que constituye un claro indicio de que el acusado era conocedor de lo que se remitió en el paquete que fue a recoger, pues las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir que el transporte, recepción y distribución de droga por tal valor no se deje en manos de quien desconoce su existencia, pues si el que tuviera en su poder la droga en algún momento de su transporte o distribución desconociera el valor de la misma, no adoptaría las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se haría difícil que la droga llegara a su destino al introducirse en el ámbito de decisión de una persona que desconocería cual fuera el mismo. Indicio que en el caso enjuiciado aparece reforzado superlativamente por el hecho de que el acusado no haya aportado a la causa datos concretos y suficientes de las personas que le hubieren remitido la droga, salvo la poco convincente explicación sobre una venganza de su novia. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1555/2005 de 3 de enero , "dado el gran valor de la mercancía ilícita que estaba dentro del paquete, no cabe pensar que la persona o personas que lo enviaron se atrevieran a hacerlo de modo que lo pudiera recoger alguien no concertado en el negocio".

Además la declaración de los agentes que se encargaron de la entrega vigilada del paquete es clara en el sentido del interés mostrado por Vicente en la recepción y que en ningún momento preguntó por el remitente o la procedencia del envío, lo cual es un indicio más de que estaba esperando la remisión desde Colombia, país en el que había pasado el mes de agosto y desde el que acababa de regresar, lo cual constituye un indicio más de que durante sus vacaciones pudo concertar directamente desde Colombia el envío de droga. Fue el propio acusado el que llamó al teléfono facilitado por la Guardía Civil en el domicilio de La Bañeza solicitando la entrega de un paquete cuyo contenido alega desconocer, agradeciendo y mostrando interés por la recepción que finalmente firmó sin comprobar ni siquiera los datos del remitente y procedencia. En todo caso, el hecho de que no preguntara con anterioridad al día 17 de septiembre por el envío obedece claramente a que se enteró de los intentos de entrega el mismo fin de semana que viajó a La Bañeza, tal como se deduce de la declaración de las testigos que le comunicaron el número de teléfono para reclamar el paquete, llamando inmediatamente el mismo día 17 de septiembre, tal como reconoce el propio acusado.

Por otro lado, este tribunal ha de reflejar que, a la hora de valorar la prueba, atribuye plena credibilidad a los Guardias Civiles que atestiguan en juicio al no constar que guardaran hacia el acusado el mas mínimo sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle; siendo sus declaraciones carentes de contradicciones, y resultando acordes con el dato objetivo del comiso de la droga. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad (SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ). Y dichos agentes son claros en sus manifestaciones al respecto del interés evidente mostrado por Vicente en la recepción del paquete de droga.

Por todo ello, este Tribunal considera que aparece practicada prueba indiciaria o indirecta que acredita de forma racionalmente indubitada que el acusado era conocedor de que en el paquete que recogió se transportaba la droga y de que llevó a cabo dicho acto con voluntad de hacerlo.

El ánimo de trasmitir la sustancia a terceros, queda igualmente probado, pues como enseña continua y constante jurisprudencia (sentencias del T.S. 10-4-02, 23-3-02 ,... etc), en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito no puede ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) la cantidad y pureza de cocaína intervenida, que se constata del informe pericial ya dicho y; b) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína enviada.

La aplicación del subtipo agravado del núm. 6 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína base intervenida que ya se ha dicho fue de 1.889,36 gr., tal y como se prueba del informe pericial antes indicado que excede del limite fijado por el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001 , acuerdo no jurisdiccional pero aplicado con reiteración en las sentencias de dicho Tribunal, entendiendo que la notoria importancia de cocaína se da a partir de los 750 gramos de cocaína base o pura. Igualmente procede la aplicación de la circunstancia nº 10 del art. 369 , dada la procedencia de la sustancia intervenida.

CUARTO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, de los artículos 27 y 28- párrafo primero del Código Penal , el acusado Jonatan, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Cuando se remite la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, y el acusado ha participado en la solicitud u operación de importación, o bien figura como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial (por ejemplo la reciente Sentencia de 21 de junio de 2006 ) considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

En consecuencia, en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación como sucede en este caso, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente "pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo... ", por lo que la conducta delictiva del acusado se debe considerar consumada.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en la ejecución del delito.

En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga; disponiéndose en el art. 66 del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. A tenor de ello, teniendo en cuenta la extensión de la pena, (de nueve años a trece años y seis meses de prisión), el peso de la sustancia una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza y la carencia de antecedentes penales del acusado, estimamos adecuada la imposición de la pena de nueve años y un día de prisión y multa de setenta mil euros (70.000 euros), valor aproximado de la droga, según consta en las actuaciones.

Asimismo, la pena de prisión citada lleva aparejada, conforme al art. 55 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Y en aplicación del art. 374 del Código Penal , en el que se dispone en los delitos previstos en el art. 368 , además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, procede el comiso de la droga intervenida.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos al procesado Vicente como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISION Y MULTA de SETENTA MIL EUROS (70.000 EUROS), con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia aprehendida, dándose a la misma el destino legal.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que ha estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en los art. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.