Sentencia Penal Nº 6/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 67/2006 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

ROLLO SALA 67-06

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 8 MADRID

D. P. 3235-98

SENTENCIA Nº 6/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCIÓN 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En la Villa de Madrid a veintidós de enero de dos mil ocho.

Vistas en juicio oral y público el día 21 de enero de 2008 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 67/06, dimanante del Procedimiento Abreviado número 3235/98 del Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, seguidas por un delito de apropiación indebida, contra Marco Antonio , mayor de edad, con DNI número NUM000 , hijo de José y de Manuela; sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en Villa del Río (Córdoba), calle Avenida DIRECCION000 NUM001 - NUM002 ; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Ruiz Roldán; y asistido por el Letrado Don José León Solís; actuando como acusación particular la COMUNIDAD DE USUARIOS DEL APARCAMIENTO DE RESIDENTES CALLE JUAN VERA DE MADRID, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen García Rubio y asistida del Letrado Don Javier Manuel Erdozain Flores; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Doña Miriam Navarrete.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella criminal presentada el 31 de julio de 1998 interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen García Rubio en nombre y representación de la COMUNIDAD DE USUARIOS DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES DE LA CALLE JUAN VERA de Madrid, por un delito de apropiación indebida contra Marco Antonio .

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 y 74 del C. penal , debiendo responder el acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas; debiendo indemnizar a la Comunidad de usuarios Jaime Vera en la cantidad de 17.500.000 pesetas 12.712, 01 euros.

TERCERO.- Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 y 250-1, apartado 7 del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; debiendo imponer al acusado, por el delito de apropiación indebida, la pena de tres años y seis meses de prisión y la accesoria de multa de ocho meses a razón de doce euros diarios; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, pago de las costas procesales; el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 12.712, 01 euros o la que en su día se determine en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Por la defensa del acusado, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Hechos

Probado y así se declara que el acusado Marco Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, ocupó el cargo de administrador de la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento de Residentes de la calle Jaime Vera de esta capital desde marzo de 1993 hasta el mes de mayo de 1996 en el que de hecho cesó en el mencionado cargo, procediendo a efectuar una rendición de las cuentas de la Comunidad anteriormente referida. No ha quedado acreditado que el acusado en el referido periodo de tiempo hubiera hecho suyos e incorporado a su patrimonio personal el importe o parte del importe de los recibos de la Comunidad de alguno de los usuarios del garaje que efectuaban el pago en metálico en las oficinas que tenía el acusado en esta capital, ni tampoco ha quedado probado que se hubiera quedado o que hubiera dado un destino diferente al importe del servicio de vigilancia girados por la empresa respectiva durante el año 1995, que se contabilizaron durante ese año y que se pagaron a la empresa de seguridad en el año 1997.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa al acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular la comisión de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del C. Penal . La jurisprudencia señala que esta infracción "se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro [cfr. SS. 16-3-1965 (RJ 1965964), 30-5-1981 (RJ 19812300) y 14-5-1985 (RJ 19852482 )]. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 535 del Código Penal , hoy artículo 252 del C. Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de esta Sala de 27-6-1975 (RJ 19753027), 14-1-1976 (RJ 197687), 4-7-1980 (RJ 19803125), 20-1-1984 (RJ 1984367), 20-12-1985 (RJ 19856357), 25-2-1986 (RJ 1986902), 24-3-1987(RJ 19872208), 31-5-1989 (RJ 19895002) y 10-2-1992 (RJ 19921087)" (STS de 15-10-1993 ); constando dicho delito de dos fases diferenciadas en el «iter criminis», "porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación «sui generis» si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social.".-.-( STS de 16-10-1991 y la citada de 15-10-93 ).

SEGUNDO.- En el presente caso estima esta Sala que no se ha acreditado la comisión por parte del acusado de los hechos delictivos que se le imputan, hechos que se tradujeron en el plenario en dos aspectos fundamentales: el hacer suyo, supuestamente, el importe de los recibos que los usuarios del garaje de la calle Jaime Vera pagaban en metálico, y en segundo lugar, el haber duplicado y cobrado indebidamente e incorporarlo a su patrimonio el importe de los servicios de vigilancia durante el año 1995. Comenzando por este segundo hecho, llama la atención en primer lugar la imprecisión, indefinición y ambigüedad de los respectivos escritos de acusación elevados a definitivos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en los que simplemente se hace referencia a que el acusado "duplicó" en la contabilidad de los años 1995 y 1996 el gasto derivado del servicio de vigilancia de la comunidad, o que dicho gasto figuraba como consignado tanto en la cuentas del ejercicio 1995 como en el año 1996, añadiendo la acusación particular que se comprobó que el importe vinculado a tal concepto había sido distraído por el querellado que intentó ocultarlo contabilizándolo doblemente. Sin embargo en ninguno de los escritos se fija de forma clara y nominalmente cuál es el importe exacto del servicio de vigilancia que se devengó en el año 1995, pues en la cantidad finalmente reclamada por la acusación particular, 12.712, 10 euros no se distingue separadamente qué cantidad corresponde al servicio de seguridad y cuál a los recibos satisfechos en metálico por algunos usuarios del garaje y que supuestamente el acusado los hizo suyos incorporándolos a su patrimonio personal, falta de claridad que ciertamente supone un agrave dificultad para esta Sala a la hora del enjuiciamiento de los hechos y de la valoración de las pruebas practicadas a lo largo de las actuaciones.

Pero es que además de o anterior, hay que poner de relieve que la propia acusación particular reconoce que solamente ha existido una irregularidad en cuanto a la contabilidad o en cuanto a las cuentas presentadas por el acusado, pero que la cantidad derivada del servicio de vigilancia se pagó en su día a la empresa correspondiente. El perito, economista de profesión, nombrado a instancias del Juzgado de Instrucción, en el plenario tras ratificarse en el informe pericial efectuado y aportado a las actuaciones y que figura en los folios 381 a 396 de las mismas, señala, en primer lugar, que no se puede hablar de una verdadera contabilidad, sino que lo que presentó el acusado en mayo de 1996 fue una simple rendición de cuentas, y en segundo lugar, hace referencia al cambio de sistema de contabilización en las cuentas de la Comunidad de usuarios del garaje, pasando del denominado "sistema de caja" al "sistema de devengo", y que fue este el que se utilizó para contabilizar el gasto derivado del servicio de vigilancia, es decir, el gasto en sí mismo considerado se contabilizó o "apuntó" en el año 1995, y el pago de realizó y se contabilizó el año siguiente, en 1996, añadiendo que esto es perfectamente legítimo y en modo alguno se puede considerar como irregular. Lo que nunca asevera el perito, y no han probado las partes acusadoras en ningún momento, es que el acusado se hubiera apropiado del importe de tal concepto, ni que por el hecho de que figurara en los dos ejercicios contables, se pudiera derivar de manera automática que el acusado se hubiera valido de esta operativa para "distraer" en su propio beneficio del referido importe, que, insistimos, en que las partes acusadoras ni siquiera cifran ni determina de manera exacta. De ahí que proceda su absolución por este hecho.

TERCERO.- En cuanto al primero de los hechos que las acusaciones integran dentro del delito de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal es el consistente en haber incorporado a su peculio el importe de los recibos de la comunidad correspondientes al uso del garaje que los usuarios satisfacían en efectivo o metálico al propio administrador de la comunidad personalmente en sus oficinas. Pues bien, amén de que el importe de los "distraído" o "apropiado" tampoco se determina de manera exacta desde el punto de vista cuantitativo, ni se hace constar, como debería haberse hecho, a qué vecinos correspondían tales recibos, quienes eran, a qué periodo de tiempo correspondían y cuál era su efectivo importe, y todo ello con la finalidad de que el acusado pudiera adoptar los medios de defensa correspondientes y no tener que defenderse de manera abstracta e imprecisa frente a una acusación genérica; pues como decimos, no existe tampoco en este caso, una prueba cierta y concreta, tanto documental como testifical que pueda acreditarnos el hecho esencial y nuclear de la supuesta apropiación indebida cometida por el acusado, por mucho que las acusaciones señalen que tal prueba está constituida fundamentalmente por la declaración testifical de Elvira y de su padre Salvador , pues entiende esta Sala que sus declaraciones también son ambiguas e imprecisas, o por lo menos carecen del soporte documental correspondiente para que puedan tener la validez probatoria que las acusaciones les quieren dar. En primer lugar, y por lo que se refiere a Elvira , comienza su declaración diciendo que trabajó como administradora con el acusado archivando documentación y a finales del año 1997 examinó la documentación y constató la existencia de facturas duplicadas y donde existían los problemas eran en los recibos pagados en metálico, para luego añadir que confeccionó una "lista de morosos", concretamente la que figura en los folios 125 y 126 de las actuaciones, es decir, una relación de afectados que habían pagado en metálico constando el recibo correspondiente que pero que no se había ingresado en la cuenta bancaria de la Comunidad, y en cuanto a la duplicidad de facturas, señala, sin concretar tampoco, que había duplicidad del facturas, pero que ello no implica que se pagara dos veces, con lo cual en cierta forma está dando la razón al perito judicial y al acusado cuando habla del cambio de sistema en la "contabilidad", pues los saldos bancarios coinciden. En cuanto a la declaración de Salvador , en cierta forma tampoco aporta datos esenciales a la hora de poder arrojar luz sobre el asunto y sobre todo a la hora de poder constituir y valorar su declaración como prueba de cargo, pues simplemente constata el hecho de que fue Presidente de la Comunidad durante un cierto periodo de tiempo, que se cambió de sistema de contabilidad, así como el hecho de que surgieron problemas a partir de una fecha determinada, y luego es cuando su hija se hizo cargo de la administración porque compraron la cartera de administración del acusado y se dieron cuenta de la duplicidad de algunas facturas, añadiendo que examinaba por encima las cuentas de la Comunidad y que se fiaba del administrador. Pero todas estas manifestaciones de ambos testigos, posteriormente no tienen su consistencia y soporte en los documentos correspondientes, es decir, en los recibos concretos a los propietarios determinados y por el importe exacto, pues llama poderosamente la atención como de los testigos que han depuesto en el plenario, usuarios del garaje, y que manifestaron que pagaban los gastos en efectivo en las oficinas del administrador, ninguno de ellos manifieste que recibió ninguna reclamación ni judicial ni extrajudicial por parte de la Comunidad, hecho este que hubiera sido lógico, pues al parecer los problemas se detectaron por Elvira y su padre cuando existían una serie de vecinos o usuarios morosos cuyo importe de sus recibos correspondientes no habían sido ingresados en la cuenta bancaria de la Comunidad, pues si realmente era morosos, se tendrían que haber visto reclamados, y ello nunca ocurrió, a no ser que se hubiera evitado dicha reclamación hablando y "aclarando" la cuestión, pero esto tampoco se ha constatado debidamente, pues como señaló alguno de los testigos en el plenario, como por ejemplo, María del Pilar , se enteró de que era morosa por el Juzgado cuando fue a declarar y aportó no obstante los recibos correspondientes; o como por ejemplo Rodolfo que afirma que nunca supo que era moroso, o Lucas que dice que nadie le ha reclamado nada y que nunca se le informó del cambio en el sistema de contabilidad. En definitiva nos encontramos con el hecho insólito de que existen dos testigos, sobre todo uno de ellos, Elvira que deduce que el acusado se ha quedado con el importe de una serie de recibos de usuarios de la Comunidad que pagan en metálico y que el referido acusado no ingresa el mismo en la cuenta bancaria y sin cerciorarse debidamente de si realmente estos usuarios han pagado o no, pues algunos ni siquiera presentaron los recibos o justificantes de pago ante la nueva administradora, sino que esta confecciona una lista de morosos o afectados por el hecho de que el importe de sus recibos no está ingresado en el Banco, manifestaciones éstas que posteriormente no concuerdan con las conclusiones y el análisis que se hace por el perito judicial que ratificó su informe en el plenario. En el referido informe se concluye que "la llevanza de la contabilidad de una Comunidad de usuarios cualquier procedimiento contable es factible siempre que sirva al objetivo de la presentación ordenada de las cuentas para su aprobación por los comuneros", añadiendo que "se ha podido verificar que el importe del gasto de diciembre de 1995 por servicio de vigilancia está duplicado en las cuentas aprobadas por la Comunidad, al figurar en diciembre de 1995 y enero de 1996", conclusión que fue matizada y aclarada en el plenario en los términos que anteriormente hemos señalado y que damos ahora por reproducidos para no repetirlos de nuevo. En tercer lugar, se concluye por el perito que "no ha sido posible verificar la existencia de recibos que figuran como impagados sin estarlos realmente, por no existir una relación de recibos impagados", y "tampoco ha sido posible verificar la existencia de recibos cobrados personalmente al no haberse podido comprobar ningún tipo de registro contable donde figurase movimiento de dinero en efectivo realizado por la antigua administración", haciendo mención a continuación a una relación de recibos cuyo cobro no ha sido comprobada de manera satisfactoria a 31 de mayo de 1997 y en el que no se contempla la existencia de pago de recibos en efectivo, distinguiendo entre aquellos recibos respecto de los que no se ha verificado el cobro, y aquellos otros respecto de los cuales dicho cobro se ha verificado posteriormente a al fecha de 31 de mayo de 1997. En consecuencia, y a la vista de las conclusiones y aclaraciones del perito, que, insistimos en que constata la ausencia de la documentación correspondiente y necesaria para poder verificar debidamente y con la suficiente certeza los hechos en los que se funda las acusaciones, es lo que hace que debamos dictar en definitiva una sentencia de carácter absolutorio, con independencia de que en la viña civil correspondiente se pueda aclarar los extremos correspondientes al importe de dinero reclamado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas a todo responsable del delito, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya interpretación "a sensu contrario" hace que las mismas deban declararse de oficio dado el contenido absolutorio de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Marco Antonio del delito continuado de apropiación indebida por el que se le venía acusando por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el presente juicio.

Una vez firme la presente resolución déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra el acusado en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de diez días a partir de su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.