Sentencia Penal Nº 6/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1/2008 de 09 de Enero de 2008

Encabezamiento

DÑA. GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PÉREZ

SECRETARIA DE LA SALA

RECURSO DE APELACION Nº 1/2008

JUICIO ORAL Nº 362/04

JDO. PENAL Nº 3 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 6

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO

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En Madrid, a 9 de Enero de 2008

Este Tribunal ha deliberado, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 362/04 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Madrid seguido por delito de resistencia a agentes de la Autoridad por el trámite de Procedimiento Abreviado, en el que figura como apelante el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 18 de Julio de 2007 el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Se declara probado que, sobre las 17 horas y 15 minutos del día 2 de agosto de 2003 los acusados Cristobal , varón, con nie nº NUM000 , nacido el día 24 de abril de 1979 y por tanto mayor de edad, Romeo , varón, con nie nº NUM001 , nacido el día 29 de marzo de 1977 y por tanto mayor de edad, y Miguel Ángel , varón, con nie nº NUM002 , nacido el día 6 de junio de 19077 y por tanto mayor de edad, y todos ellos sin antecedentes penales, se hallaban consumiendo bebidas alcohólicas en un parque próximo a la confluencia de las calles Rafael de Riego y Ramires de Prado de Madrid, encontrándose los tres ebrios y por ello teniendo levemente mermadas sus facultades volitivas e intelectivas, pero sin que conste que padezcan adicción alguna a dichas bebidas.

Personados en dicho lugar los agentes del Cuerpo Nacional de la Policía números NUM003 y NUM004 vestidos con el uniforme reglamentario al efecto en el ejercicio de sus funciones, al ser previamente requeridos con motivo de un altercado que no es objeto de enjuiciamiento, cuando les requirieron a los tres acusados a fin de que se identificaran, negándose todos ellos, el acusado Romeo , debido a su estado de embriaguez, se puso en guardia y enfrentándose al segundo de los agentes, le causó lesiones por las que reclama que precisaron de analgésicos para su curación, tardando quince días en curar, cinco de los cuales estuvo impedido.

No ha quedado debidamente acreditado que los acusados Cristobal y Romeo le causaran lesiones al agente número NUM003 , que precisaron también de analgésicos, tardando siete días en curar, dos de los cuales estuvo impedido.". Y cuya parte dispositiva dice: "Que, debo CONDENAR y CONDENO al acusado Romeo :

Como autor penalmente responsable de una falta contra el orden público, ya circunstanciada, concurriendo la atenuante analógica por ingesta de bebidas alcohóicas del artículo 21.6, con relación al 20.2, del Código Penal , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena MULTA DE DIEZ (10) DÍAS CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES (3) EUROS.

Como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, ya circunstanciadas, concurriendo la atenuante analógica por ingesta de bebidas alcohólicas el artículo 21.6, con relación al 20.2, del Código Penal , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena MULTA DE UN (1) MES CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES (3) EUROS.

Apercibiéndole que queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

A que indemnicen conforme a lo señalado en la presente resolución.

Todo ello, con expresa imposición de una quinta parte de las costas del presente juicio.

Que, debo ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Romeo de la falta de vejaciones y de una de las faltas de lesiones por las que venían siendo enjuiciados en las presentes actuaciones, declarándose al respecto de oficio un quinto de las costas de este juicio.

Que, debo CONDENAR y CONDENO a los acusados Cristobal y Miguel Ángel :

Como autores penalmente responsables de una falta contra el orden público, ya circunstanciada, concurriendo la atenuante analógica por ingesta de bebidas alcohólicas del artículo 21.6, con relación al 20.2, del Código Penal , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena MULTA DE DIEZ (10) DÍAS CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES (3) EUROS.

Apercibiéndoles que quedan sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Todo ello, con expresa imposición de un quinto de las costas del presente juicio.

Que, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados Cristobal y Miguel Ángel de las faltas de vejaciones y de lesiones por las que venían siendo enjuiciados en las presentes actuaciones, declarándose al respecto de oficio dos quintas partes de las costas de este juicio.".

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma hábil recursos de apelación, que fue admitidos en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa.

TERCERO.- En el escrito de recurso, se fundamenta la impugnación en infracción de ley por inaplicación del art. 550 y 556 del Código Penal , respecto a los acusados Cristobal y Romeo , así como por la inaplicación a ambos del art. 617 del citado cuerpo legal.

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial el pasado 4 de Enero , se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del día de hoy, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Fundamentos

Una vez examinadas las actuaciones por este tribunal ad quem se comprueba que los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida son los que aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral, a pesar de lo argüido en el escrito del recurso por el Ministerio Fiscal (folios 297 a 299) sin que se aprecie motivo alguno, salvo en lo que después se expondrá, para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, y al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999)

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales, lo que se ha subsanado con la grabación videográfica del juicio, como en la presente causa. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

La línea interpretativa del T.C., antes recogida, calificable de perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril, 105/05 y 116/05, de 9 de Mayo.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

En la presente causa, poniendo en relación lo relatado en el segundo párrafo del apartado fáctico correspondiente de la sentencia recurrida (folio 236) con el testimonio en el juicio oral del policía nacional que en él depuso como testigo, como se desprende de la grabación videográfica del mismo, los hechos cometidos por el acusado Romeo deben subsumirse en el delito de resistencia imputado por el Ministerio Fiscal en la acusación formulada (folio 59 a 61), elevada a definitiva en ese punto en el juicio oral (folio 214). En dicho testimonio consta no sólo que el acusado citado se puso en guardia, como se recoge en la Sentencia, sino también que el enfrentamiento, que también se recoge, consistió en lanzar golpes contra el agente de la autoridad, en el ejercicio de sus funciones vistiendo el uniforme reglamentario, y puñetazos, como concretó a preguntas de la defensa en el juicio, causándole las lesiones que están acreditadas objetivamente en las actuaciones (folios 17 y 18; y 38).

Aunque también están acreditados los menoscabos físicos que tuvo el otro policía interviniente (folios 19 y 37), de la prueba practicada en el juicio oral no se ha podido determinar, con la claridad necesaria en derecho penal, quién fue, de los acusados, el que se las produjo, ante la insuficiencia de su declaración en la instrucción de la causa (folio 36), traída al juicio al amparo de lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por otra parte, consta que la causa estuvo paralizada en el juzgado de lo penal de procedencia durante dos años y medio, sin causa justificativa alguna, desde su recepción el 24.9.04 (folio 116) hasta dictarse el mencionado auto el 21.2.2007 (folio 121 ), por lo que es de aplicación la atenuación de dilaciones indebidas, con la consecuencia punitiva de imponer al acusado por el delito de resistencia cometido al concurrir dos circunstancias atenuantes, la pena inferior en grado a la legalmente prevista, según lo establecido en el art. 66.1.2ª del Código Penal , en su límite mínimo, de tres meses de prisión, que, atendida la fecha en que sucedieron los hechos enjuiciados, el 2 de Agosto de 2003, conforme a lo dispuesto en el art. 71 en relación con el art. 88 del Código Penal , según la redacción anterior dada por Ley Orgánica 15/03, de 25 de Noviembre, en vigor desde el 1.X.04 , se sustituye por la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de dos euros, sin perjuicio de la suspensión de la pena si procediera.

Con la anterior modificación, se confirma, en todo lo demás la Sentencia recurrida, que está ajustada a derecho, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Fallo

ESTIMAMOS, en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y revocamos parcialmente la indicada resolución condenando al acusado Romeo como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia a agentes de la Autoridad, que le imputaba el Ministerio Fiscal, concurriendo la atenuantes analógicas de ingesta de bebidas alcohólicas y de dilaciones indebidas, a la pena de TRES meses de prisión, que se sustituye por la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros, sin perjuicio de la suspensión punitiva si procediera, en vez de la falta contra el orden público por la que ha sido condenado en la sentencia recurrida, manteniendo los demás extremos de dicha resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.