Sentencia Penal Nº 6/2008, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 3/2008 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00006/2008

EL TEXTO DE LA SENTENCIA, A PARTIR DE LA

PÁGINA DOS DE ESTE DOCUMENTO.

AUDIENCIA PROVINCIAL

PALENCIA

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3/2008

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 15/2007

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN nº 5 de PALENCIA

Acusado: Juan Manuel

Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Letrado: ANGEL PAREDES MONTERO

SENTENCIA NÚMERO SEIS

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente acctal.:

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Carlos Miguélez del Río

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

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En PALENCIA, a diecisiete de Junio de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y publico, tramitado por el Procedimiento Abreviado la causa

procedente del JDO.1ª INST. E INSTRUCCION N.5 de PALENCIA, por delito de pornografía infantil, seguido contra Juan Manuel , natural de PALENCIA, vecino de PALENCIA, nacido el día ocho de Mayo de mil novecientos ochenta, hijo de

Alejandro y de María Teresa Jesús, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes en

el procedimiento el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por

el Procurador D. JOSÉ-MANUEL TRECEÑO CAMPILLO y defendido por el Letrado D. ANGEL PAREDES MONTERO y habiendo

sido ponente el Magistrado D. Mauricio Bugidos San José.

Antecedentes

1º.- En el P.A. nº 15/07 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palencia está acusado Juan Manuel y una vez concluido dicho sumario y tramitada la causa conforme a la Ley en esta Audiencia, se celebró ante la misma el juicio oral el día 16 de junio de 2008 .

2º.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de pornografía infantil previsto y sancionado en el art. 189-1,b del Código Penal ; y conceptuando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor a Juan Manuel , solicitó se le impusiera la pena de 5 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tipo de la condena y el pago de las costas procesales.

3º.- La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó la libre absolución.

Hechos

Se declaran expresamente probados en la presente resolución judicial los siguientes hechos:

a) Que la empresa LV NetWork dispone de un contacto (gestor) administrativo, que es de titularidad de Juan Manuel ; quien a la fecha de suceder los hechos enjuiciados -junio de 2005- administraba en él el dominio de internet www.chicaerótica.net, dedicado a contenidos pornográficos.

b) Que el acusado Juan Manuel es mayor de edad y al momento del dictado de esta sentencia no tiene antecedentes penales.

c) Que utilizando la referida web se podía acceder al visionado de imágenes de niñas menores de edad practicando sexo, (muchas de ellas menores de 13 años).

d) Que los usuarios (webmaster) de una web para acceder al panel de control de los enlaces (links) necesitan haberse dado de alta previamente en el sitio y autoidentificarse.

e) Que la forma generalmente asumida de operar una web, comporta que cuando un usuario (webmaster) da de alta un enlace (link), se le asigna un número de identificación; y tales enlaces son previamente revisados por el gestor (administrador del dominio), quien autoriza o no su colocación en la web si se cumplen determinados criterios o condiciones prefijadas.

En el caso no consta que el acusado no obrase de tal forma.

f) Que la web de titularidad de Juan Manuel , disponía en el momento de suceder los hechos enjuiciados -junio del año 2005-, de tres mil enlaces o links, que a su vez disponían de un numero indeterminado, pero en todo caso muy numeroso, de otros enlaces distintos.

g) Que Juan Manuel en cuanto que gestor de su web podía controlar, y no consta que no controlase, los enlaces de que dicha web disponía, más dado el número de enlaces que a su vez conectaban con los enlaces de la web del acusado, el contenido de las páginas a la que se redirigen los enlaces propios de la web se controlaba por los usuarios que los insertaban y así constaba en la página de aviso legal de la web.

h) Que en el caso y para acceder a las imágenes antes aludidas de niñas menores de edad practicando sexo, era preciso, después de entrar en el dominio "www.chicaerótica.net", buscar el enlace denominado "Monica sexy", en la página "www.cubasrey.com.at", y este enlace vinculaba con la dirección de internet " http://www.pure.sexlola.net"en el que se encontraban las fotografías o imágenes aludidas en el ap. c) de esta declaración.

i) Que en la actualidad los sitios denominados "www.cubasrey.com.ar" y "www.pure.sexlola.net", no se encuentran funcionales.

j) Que en concreto en el aviso legal que constaba en el dominio de internet "www.chicaerótica.net", se decía que "todas aquellas personas físicas o jurídicas residentes o domiciliadas en otros países de la Unión Europea o fuera de la Unión Europea deberán asegurarse que el acceso y uso de la website y/o de su contenido les está permitido de conformidad con su propia legislación. En cualquier caso el acceso y uso del website por parte de un usuario que no cumpla con el requisito de residencia en España se entenderá realizado bajo su exclusiva responsabilidad, exonerando a LWNET de cualquier responsabilidad en la medida que así lo permita la legislación aplicable.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución judicial no son constitutivos del delito por el que venía siendo acusado Juan Manuel , por lo que procede su absolución.

El artículo 189,1 -b; del Código Penal sanciona entre otros al que "produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, para estos fines, aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuere desconocido". En el caso los hechos de los que es objeto de acusación Juan Manuel cabría enmarcarlos en las acciones definidas como facilitación de difusión o exhibición de material pornográfico afectantes a menores de edad; y la fundamentación de la absolución, ya anunciada, exige hacer un estudio previo del artículo en cuestión, en el que se enmarca la acusación del Ministerio Fiscal.

El delito que nos ocupa se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz, y la conducta típica en lo que nos afecta, como se argumentará, consiste en facilitar la difusión de material pornográfico en el que se haya utilizado a menores de edad. El bien jurídico protegido por este delito es el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consienta en ser utilizado para este tipo de conducta.

La doctrina y la jurisprudencia suele cifrar la condición pornográfica de un material en los siguientes requisitos:

a) Que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual.

b) Que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisibles las convenciones sociales de cada lugar y momento.

c) Que si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística.

Convencer a un/una joven o un niño/a (en el caso son numerosas las fotos de jóvenes y niñas que reúnen los requisitos antedichos), para que pose ante una cámara fotográfica, y después de ello introducir o mostrar en una página de internet las mismas, es evidente que se constituye no sólo en una acción de difusión, sino también de producción de material pornográfico, y que en cuanto tal dichas acciones de producción y difusión constituyen un delito sancionado en el artículo que estudiamos. En el caso, sin embargo, se enjuicia a una concreta persona, administrador de una concreta web, y la relación que ha podido tener, no con la producción -pues no se le ha acusado de ello-, pero sí con la difusión de tal material pornográfico, y si aún demostrada tal relación, próxima o lejana, su actitud puede calificarse de dolosa o intencional y en consecuencia si es o no merecedora de la condena que se pretende.

SEGUNDO.- Como ya advierte de lo dicho en el anterior Fundamento la clave en el enjuiciamiento del caso que nos ocupa, es determinar si existió en Juan Manuel intención delictiva, es decir si quería ejecutar las acciones por las que se le ha enjuiciado, en suma si tenía intención de distribuir material pornográfico afectante a menores.

El examen de las pruebas practicadas conduce a la consideración de que Juan Manuel no insertó las páginas pornográficas en su web, y por tanto debe descartarse el llamado dolo directo en su actuar. Las páginas en cuestión no están elaboradas en España y no consta que él las introdujese en su web, sino que fueron terceros, dueños de enlaces que a su vez utilizaban los enlaces propios de dicha web los que lo hicieron, y no se ha demostrado tampoco ningún tipo de connivencia para ello entre los desconocidos autores de tales hechos y Juan Manuel .

Cuestión distinta es si la acción realizada por Juan Manuel , que consiste en la creación de una página web, y que en ella se insertasen páginas de contenido erótico -teniendo en cuenta además que no se ha demostrado que no se hiciese un control de validación de los enlaces o links propios de dicha web por parte de Juan Manuel , y también que con dichos enlaces contactaban otros ubicados en dominios de distinta titularidad del que ostentaba Juan Manuel -, supone su ejecución con el llamado "dolo eventual", como se pretendió por la acusación pública en el acto del juicio. Se hace preciso pues distinguir los conceptos de dolo directo, dolo eventual y culpa consciente para la mejor comprensión de los hechos a enjuiciar.

El Tribunal Supremo (entre otras resoluciones en Auto de fecha 8 de enero de 2002 ), decía que el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez voluntad para realizarlo. El dolo va enraizado en la psiquis de la persona por medio de dos circunstancias distintas, una el requisito intelectual o capacidad cognoscitiva, y otra el requisito volitivo -de la voluntad-, como desencadenante de todos los deseos y tendencias que se esconden en lo más profundo del alma humana.

El dolo directo existe cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto, que se asumen; en tanto que el denominado dolo eventual concurre si habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y probable aunque no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Ese dolo, directo e indirecto, como querer (distinto del móvil como fin o objeto perseguido), ha de inducirse lícita o racionalmente de cuantas circunstancias giren alrededor de la conducta enjuiciada.

Por lo que se refiere a la diferenciación entre el dolo eventual y la imprudencia; tratando de explicar las diferencias entre las conductas intencionales, especialmente indirectas (dolo eventual), y las imprudentes, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha seguido las teorías de la probabilidad, del sentimiento y del consentimiento, pero dando más relevancia a esta última por resultar, fundamentalmente, la menos equivoca.

El conocimiento de la probabilidad del evento, junto al deseo o sentimiento de que el mismo no se produzca, no obsta para que el sujeto activo acepte, porque consiente, tal consecuencia (dolo eventual). Se erige así el consentimiento en el eje de la disquisición por cuanto que con él se define y concreta el dolo eventual (el autor preferiría que el resultado no se ocasionara pero, de ser inevitable su producción, la asume sin desistir de la acción que pueda causarle).

La diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente -imprudencia-, suscita doctrinalmente las más dispares controversias en un amplio tema en el que las perspectivas subjetivas y objetivas se entrecruzan y confunden. Frente a las teorías que opinaban que el dolo eventual debía de ser absorbido por la imprudencia, o que la culpa consciente realmente no se diferencia del repetido dolo eventual, acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad de producción del resultado en la representación del agente. Lo que ocurre es que en el dolo eventual se presenta como probable "ex ante" y pese a ello se consiente en la ejecución conforme a lo ya expuesto, en tanto que en los casos de culpa conciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, sobre la misma dinámica fáctica, pero confiando plenamente en que el resultado no se originará. También, y sobre la base de la peligrosidad, se dice que la representación de un peligro concreto determina el dolo indirecto, en tanto que la representación del peligro abstracto desemboca en la simple acción culposa.

Es decir, atendido a lo anterior, y resolviendo sobre el caso que nos ocupa, lo que sería determinante para fundamentar la condena de Juan Manuel como responsable por haber cometido los hechos con dolo eventual, es que se hubiese demostrado que éste se representó como probable que la creación de una página web como la que se estudia, iba a dar lugar a que a través de ella y de sucesivos enlaces se pudiesen distribuir fotografías como las que constan en autos, y a pesar de ello consintió en tal circunstancia; o por mejor decir sí se representó como situación concreta que ello sucediera, y no como una mera posibilidad (peligro abstracto); en cuyo caso hablaríamos de la existencia de culpa consciente, que excluye la responsabilidad criminal, al ser el delito por el que ha sido acusado Juan Manuel , intencional, como ya se ha advertido.

La conclusión a la que debe llegarse es que Juan Manuel desde el momento en que crea un dominio de contenido erótico asume incluso el contenido pornográfico no sólo de los enlaces del mismo, sino a su vez de los enlaces "on line" de sus enlaces; incluso es factible pensar que pudiera considerar la posibilidad de que se produjeren hechos como los enjuiciados, pero no que los entendiera como probables y que los asumiese; pues el hecho de que el fenómeno de la pornografía infantil exista, e incluso de que lamentablemente se extienda con profusión, no significa que el creador de una página de contenido erótico asuma como probable, y por tanto con todas las consecuencias tal situación. Quiérase o no las páginas de contenido erótico y pornográfico con adultos son muy numerosas; el buscador de Juan Manuel no es el único para acceder al contenido; y desde luego no se ha demostrado que, no en un número considerable, sino ni siquiera bajo, los dominios de internet que contienen tales páginas contengan necesariamente algunas con pornografía infantil.

TERCERO.- Si se pretendiese la responsabilidad de Juan Manuel en el hecho de no efectuar un control o seguimiento de sus páginas después del primero llamado de "validación", y que la no realización de tales controles posteriores al de validación supone aceptación de que circunstancias como las acaecidas pudieran suceder y a pesar de todo no se cancelase el dominio, no se encuentran datos o hechos probados que puedan sustentar tal afirmación. Es decir no sólo no puede considerarse que en el momento de la creación de dominio "chicaerótica.net" Juan Manuel asumiese, siquiera sea a título de dolo eventual, que hechos como los enjuiciados pudieran suceder, sino que tampoco tal circunstancia puede predicarse si se atiende a que aun sabiendo la posibilidad de existencia de pornografía infantil no realizó controles posteriores a la validación de sus enlaces; y ello porque:

a) Quedó demostrado en el acto del juicio que la posibilidad de control de los tres mil enlaces directos conectados al dominio administrado por Juan Manuel , era ciertamente muy laboriosa -como mínimo 21 días-, y no garantizaba que después de realizado tal control no pudieran realizarse modificaciones en los enlaces, modificación que no podía ser detectada instantáneamente, sino mediante la realización de un nuevo control.

b) Además de ello ha de considerarse que el enlace en que se encontraban las fotografías pornográficas de menores, no era un enlace directo de la web de Juan Manuel , sino enlace de enlace de esta última.

c) Se ha trascrito en la declaración de hechos probados el aviso legal que constaba en el dominio de Juan Manuel referido a la responsabilidad de los usuarios webmaster, lo que comporta, en supuesto como el que nos ocupa, en que además las páginas extendidas provienen de fuera de España, que ya se advertía de que el control de tales enlaces era de los propios usuarios -webmaster-.

d) Si difícil es el control de los enlaces de la propia web por parte de Juan Manuel , quedó demostrado en el acto del juicio a través de las declaraciones de los técnicos de la Guardia Civil, la imposibilidad o si se quiere muy extraordinaria dificultad -la práctica los haría imposibles-, de realizar controles de los enlaces de los enlaces propios, es decir de páginas como la que nos ocupan, puesto que si la web de Juan Manuel disponía de tres mil enlaces, cada uno de estos enlaces podía disponer de un número indeterminado de enlaces que pudiera ser asimismo de la misma consideración que la Web de Juan Manuel o incluso mayor, lo que haría que un control necesariamente supondría repetición de acciones sin fin y desde luego con un resultado mas que incierto.

e) Ni durante la instrucción de la causa ni en el acto del juicio se ha demostrado la existencia de otros medios de control distintos a meras operaciones de seguimiento; esto es de medios de control automáticos que pudieran detectar de forma cuando menos asequible, la existencia de páginas como la que se considera, por parte del dueño de un dominio, en este caso Juan Manuel .

Evidentemente esta Sala no ignora, como ya se ha advertido, la existencia de páginas de pornografías infantil y que es un fenómeno no solo preocupante, sino creciente, y así lo indica un mínimo seguimiento de los medios de comunicación; por tanto es lógico pensar que el dueño de un dominio conozca tal circunstancia, pero atendido lo advertido, y fundamentalmente que el delito por el que se acusa a Juan Manuel es intencional, debe afirmarse que no solo no se ha probado su autoría en la creación de la página con pornografía infantil, sino tampoco su intención delictiva en que a través de su web, se pudiera distribuir; y por tanto ello fundamenta la absolución ya anunciada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Manuel del delito de pornografía infantil ya definido del que ha venido siendo acusado, y declaramos de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publica fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.