Sentencia Penal Nº 6/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 7/2007 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 PONTEVEDRA

Sede de Vigo

SENTENCIA: 00006/2008

Rollo: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº.-7/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VIGO

Proc. Origen: SUMARIO nº 2/2007

SENTENCIA Nº 6/08

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados/as

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO, a veinte de Febrero de dos mil ocho

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 7/2007, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 2 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Roberto con D.N.I. número NUM000 , nacido el día cuatro de abril de mil novecientos sesenta y cuatro en Vigo, hijo de Argimiro y de Mercedes, en Prisión Provisional por esta causa en el Centro Penitenciario de A Lama, estando representado por el Procurador D. JOSE VICENTE GIL TRÁNCHEZ y defendido por el Letrado D. VICENTE NUÑEZ LOSADA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones en las que tenía interesada la condena del acusado Roberto , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR TENENCIA CON DESTINO AL TRÁFICO EN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO, de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.1.4º, 369.2.2ª y 129.1.a) del Código Penal , sin apreciar circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN de NUEVE AÑOS y UN DÍA, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA de 12.952 ?; interesando, conforme dispone el artículo 374 del C.P ., el COMISO del dinero y demás efectos ocupados (básculas), y al amparo del artículo 369.2.2ª en relación al artículo 129.1 a) del C.P . el CIERRE TEMPORAL del local "SAFER" que regentaba el acusado POR TÉRMINO DE CINCO AÑOS. Debiendo serle de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo sufrido en prisión provisional por esta causa.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual momento procesal, también elevó a definitivas sus conclusiones, en las que había solicitado su libre absolución con todos los pronunciamiento favorables, al no ser su conducta constitutivo de infracción penal.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 02,00 horas del día 1 de febrero de 2.007, agentes policiales accedieron al establecimiento Bar "Safer", regentado por Roberto , sito en la c/Extremadura, nº 57 bajo, de Vigo, donde en tal ocasión se encontraban, además del mentado Roberto , unos seis clientes. Y en el interior del local, justo detrás de una cortina, en el extremo de la barra, en una pequeña dependencia contigua dedicada a almacén, hallaron sobre una tabla blanca un paquete de tabaco, en cuyo interior se ocultaban nueve barritas de una sustancia que tras su análisis resultó ser hashchís y otras cinco barritas de igual sustancia, próximas al paquete de tabaco.

Tal sustancia arrojó un peso de 25,036 gramos.

Junto a lo anterior, también se intervino una bolsa plástica con una sustancia blanca prensada y parte de la misma desmenuzada, así como una báscula de precisión Tanita con restos de polvo blanco sobre el platillo.

Dicha sustancia una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 23,454 gramos y una pureza de 44,91%.

En el cacheo que se practicó a Roberto , los funcionarios policiales hallaron en su poder una bolsita con una sustancia blanca, de igual aspecto que la anterior, y que analizada resultó ser asimismo cocaína con un peso neto de 0,684 gramos y un 42,20% de pureza.

Roberto manifestó que el precio de adquisición de las sustancias referidas era de 800 euros, habiendo pagado 600 euros y quedando en deber 200 euros.

Tiempo después, el día 25 de mayo de 2.007, sobre las 02,00 horas, funcionarios policiales nuevamente accedieron al interior del local del establecimiento Bar "Safer", donde igual que en la vez anterior se encontraba el mentado Roberto , quien en un momento dado reaccionó dirigiéndose precipitadamente hacia un extremo de la barra, hacia la misma dependencia dedicada a almacén, donde sobre una mesa asentaban unas bolsas plásticas, consiguiendo arrojar a un cubo con agua parte del contenido de una de ellas, la de hachís, en su afán de destruir el contenido de las mismas, lo que se evitó por la rápida intervención de los funcionarios.

Las bolsas así recuperadas contenían unas sustancias que tras su análisis resultaron ser:

- 24,668 gramos de cocaína con una pureza de 36,23%, contenida en una de las bolsas en cuestión.

- 4,218 gramos de la misma sustancia con una pureza del 29,01%, oculta en otra de las bolsas.

- Y 213,400 gramos de hashchís cortado en barritas, y en "taco", y que era el contenido de otra de las bolsas.

En la misma mesa donde se hallaban las bolsas mencionadas, también se encontraba una balanza de precisión de color gris y negro junto a una navaja de pequeñas dimensiones así como varios recortes de bolsas plásticas de las utilizadas para la confección de dosis.

En la ocasión señalada, también se le practicó un cacheo al propio Roberto , incautándosele una bolsita con una sustancia que asimismo resultó ser cocaína con un peso de 2,263 gramos y un 43,44% de pureza.

Y también se procedió a la identificación de varios clientes, y al menos al cacheo de uno de ellos, no constando el hallazgo en su poder de sustancia estupefaciente alguna.

Roberto manifestó que el precio de adquisición de las sustancias, cocaína y hashchís que había comprado ese mismo día, había sido de unos 750 euros.

Las sustancias incautadas en ambas operaciones policiales las detentaba el mentado Roberto , en parte para su propio consumo y en parte para su posterior distribución a terceros.

El mismo, en las fechas de las intervenciones, padecía una adicción a la cocaína y cannabis de hábito diario, y desde hacía años, con influjo en la comisión de los hechos, encaminadas a obtener recursos económicos para mantener su adicción.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada. En especial de las declaraciones en el acto del plenario del acusado, Roberto , de los testigos, Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM001 y NUM002 , en relación a la operación policial del día 1 de febrero de 2.007, y números NUM003 y NUM004 , en relación a la intervención policial del día 25 de mayo de 2.007. Así como de la documental sobre análisis de drogas, número de certificado 07/00488 (de fecha 1 de junio de 2.007), de Dª. Carolina , Jefe de Sección de la Dependencia del área de Sanidad en Vigo (al folio 53) y Acta de recogida nº.-00488/07 (de fecha 7 de febrero de 2.007), de Dª. Cecilia (al folio 41), en ambos casos correspondientes a las sustancias intervenidas en la operación llevada a cabo el 1 de febrero de 2.007; y sobre análisis de drogas número de certificado 07/02606 (de fecha 21 de junio de 2.007), de Dª. Carolina (al folio 121) y Acta de recogida nº.-02606/07 (de fecha 31 de mayo de 2.007), también de Dª. Carolina (al folio 103), en ambos casos correspondientes a las sustancias aprehendidas el día 25 de mayo de 2.007. Y también documental (a los folios 47 y 48) relativa al Informe del Servicio de Drogas, procedente del Instituto Nacional de Drogas, procedente del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, sobre muestras recibidas (un mechón de cabello de 9 centímetros de longitud aproximada) procedentes de la Clínica Médico Forense de Vigo, correspondientes a Roberto .

El propio acusado refirió en juicio, con relación a los hechos del día 1 de febrero de 2.007, como la policía practicó un registro y que le intervino en un almacén contiguo a la barra, junto a un paquete de tabaco nueve barritas de hachís y próximo al paquete otras cinco barritas similares, que eran suyas. Y que eran para su consumo, y que le durarían, teniendo en cuenta su adición, sobre trece días. Habiendo comprado dicha sustancia, unas horas antes de la presencia policial, a un amigo con quien compraba a medias.

Y también reconoció que tenía en el local, en una estantería al lado de la otra sustancia, la cocaína intervenida, puntualizando que el había adquirido ese mismo día 30 gramos, que era lo que había encargado, si bien constaban sólo 25 gramos (me estaban dando el palo, refiere, y por eso le había dejado la báscula, pues no se fiaba, y tenía que pesar para comprobar, y que todavía no lo había hecho en esa ocasión). Señalando que la cocaína, que era también para su consumo, se la había adquirido a la misma persona juntamente con la otra sustancia, y que le duraría como 15, 16, 17 ó 18 días.

Dejando claro que tanto el hachís como la cocaína eran suyos. Y con respecto a la báscula Tanita, que también se le intervino, que estaba igualmente en una estantería.

Manifestando que compró la cocaína y el hachís por 800 euros, pagando sólo 600 y quedando a deber 200 euros. Y que, ese día, también se le intervino una bolsita de cocaína, que llevaba encima, y que pertenecía a la misma partida de la adquirida.

Por su parte, el funcionario policial nº NUM001 , que el día 1 de febrero de 2.007 iba de uniforme, refiere cómo al entrar vio unas bolsitas de cocaína y barras de hachís que ya tenían sus compañeros. Y que él mismo intervino más como apoyo, seguridad, de sus compañeros.

A su vez, el funcionario policial nº NUM002 nos narra cómo accedieron a una dependencia tipo almacén, que estaba justo en un extremo de la barra, donde había una pequeña cortinilla, que procedieron a abrir, y cómo justo detrás de la cortina había una tabla de madera blanca, que era donde estaba una báscula de precisión, el montón de la sustancia blanca, cocaína al parecer que había, así como más cantidad de marihuana, y barritas de hachís, varias barritas de hachís.

Refiriendo, en cuanto a la cocaína, que era una bola compacta grande. Añadiendo, que estaba la báscula de precisión, había bolsitas recortadas, "cachos" (esto es, en castellano, porciones o pedazos) de plástico que utilizan justamente para hacer las bolsas, y como había pequeños montones, que estaban encima de la madera, pequeños montones que, según el funcionario, ellos suponían que eran las dosis de medio gramo, que es con lo que se comercializa, lo que también suponían.

Asimismo, el funcionario policial de referencia, declaró que había multitud de recortes de plástico, de bolsas de plástico. Y que se le hizo un cacheo personal, creyendo recordar que portaba una bolsa de cocaína, una bolsita como las que estaban allí con cocaína, que se le ocupó, pero que él no hizo ese cacheo sino un compañero.

En relación a los hechos del día 25 de mayo de 2.007, el acusado declaró en juicio que hubo otra intervención policial, a la misma hora que la anterior, y que en el local se encontraban tres personas, clientes. Y como en dicha ocasión también se le hizo al mismo un cacheo personal y que llevaba encima una bolsa con cocaína. Añadiendo como ellos, se refiere a los agentes, esa vez entraron directamente para dentro de la dependencia, almacén contiguo a la barra, y que entonces él entró también, sucediendo que cuando estaba apoyado en la cortina, se cayó allí (se refiere a la única bolsa que se cayó, que es la que contenía hachís, según declaró al folio 93, arriba en el segundo párrafo, a cuya lectura se procedió en el plenario), no habiendo él arrojado nada.

Declarando también como en esa dependencia almacén contigua a la barra, intervinieron 25 gramos de cocaína y los porros de hachís que había comprado ese día al amigo, concretando, que ese mismo día de la intervención, había pagado sobre 750 euros, habiéndole pagado al amigo todo lo que le había entregado.

Añadiendo que la báscula que también intervinieron en el almacén era distinta de la anterior. Y que cuando terminaba el trabajo era cuando pesaba las sustancias. Estando distribuido el hachís en barritas aunque también había uno o dos tacos. Y que ellos, refiriéndose de nuevo a los agentes, no sabía de donde habían sacado una bolsa con un producto que parecía chocolote todo deshecho, y que no era de lo mismo que él tenía.

Por su parte el funcionario policial nº NUM003 , nos dice en juicio que el día 25 de mayo de 2.007 accedió, de paisano, al Bar Saber. Que en el local había clientes, y que el acusado se encontraba detrás de la barra, repartiéndose ellos, un compañero entró detrás de la barra y él (y otros agentes) se quedó delante de la barra con los clientes que había, identificándose como policías ante el acusado, a quien el compañero que estaba dentro le pidió la documentación y los papeles, estando el acusado un poco nervioso, hacía que estaba buscando, y en un momento dado salió precipitadamente hacia una pequeña despensa, yendo detrás el compañero, y también él, viendo que encima de una mesa estaba tirando con toda la droga que tenía en un caldero con agua, pero no tiró todo.

Contestando a preguntas del Ministerio Fiscal que creía que la cocaína estaba en bolsas, y que también encontraron hachís, barras, todo esparcido en la mesa, tirado, algunas barras fuera y otras que cayeron al cubo, no recordando las cantidades de droga intervenida, creyendo que el hachís eran 200 y pico gramos.

Añadiendo, que allí encontraron también una balanza, y que asimismo había muchos trozos de bolsas o bolsitas de plástico en donde hacía las dosis.

A su vez el funcionario policial nº NUM004 nos narra, respondiendo al Ministerio Fiscal, que el día 25 de mayo de 2.007, iban tres compañeros de paisano, identificándose como policías, y manifestando que iban a proceder a la identificación, estando el acusado, con el que intercambió unas palabras, detrás de la barra, diciéndole si tenía su carné o algún tipo de documentación, a lo que le contestó que no sabía donde lo tenía y que iba a buscarla, para en un momento dado salir el mismo corriendo hacia un extremo de la barra, donde, en una dependencia sin puertas ni nada, tenía allí una mesa y unas sillas, motivo por el que él, es decir el funcionario policial, salió detrás, y estaba tirando, tenía en la mesa hachís, una bolsa con hachís, que estaba tirando a un cubo con agua, habiendo tirado parte del mismo, que cogieron varios compañeros, concretando que tenía además de hachís, cocaína, una balanza e instrumentos de corte, varias cosas. Estando el hachís, que era bastante nos dice, cortado en barritas, y que también tenía una bolsa con cocaína, pero que de las cantidades no se acordaba. Añadiendo como se le había hecho un cacheo personal, aunque tampoco se acordaba si llevaba algo encima. Respondiendo a la defensa, que tenía bastantes barritas de hachís, unas 15 ó 20, quizás más, que creía que también algún trozo grande.

SEGUNDO.- Huelga decir que el tipo básico del delito de narcotráfico se incluye en el artículo 368 del Código Penal , bajo la descripción típica que se expresa en el citado precepto.

Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación, la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. En el caso del artículo 368 del Código Penal el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población.

El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefaciente; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (S. 18/12/2002 ). Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización..., personalidad del detentador..., la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión -como el hecho de intentar desprenderse de la bolsa que contenía las pastillas ante la inesperada presencia de la policía (S. 18/01/2006 )- y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (SS. 25/05 y 09/12/1994; 31/05/1997; 01/04/2002; 10/07/2003; 783/2006, de 29/06; 356/2006 de 22/08 ).

Es pues muy importante, siendo el autoconsumo atípico la inferencia sobre el destino al tráfico de las sustancias poseídas por el sujeto activo del delito. A tal fin la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional (STS. 1142/2001, de 12 de junio ). Y dentro de tal inferencia, sin perjuicio de otros elementos, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Y ello porque, como ha declarado la jurisprudencia, aunque en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En las sentencias del T.S. de 4 de mayo de 1990, 15 de diciembre de 1995 y en la 1778/2000, de 21 de noviembre , se ha fijado el consumo medio diario de cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud -SS. 15/06/1999 y 24/07/2000 , entre otras) en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2.001 . Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (SSTS. 578/2006, de 22 de mayo y 390/2003, de 18 de marzo y 705/2005, de 6 de junio ). En la misma línea se encuentran las SSTS, Sala 2ª, de 5 de diciembre de 2007, 835/2007, de 23 de octubre, 603/2007, de 25 de junio y 281/2003, de 1 de octubre .

En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 50 gramos (SS. de 04/05/1990, 08/11/1991, 12/12/1994, 18 y 20/01 y 08/11/1995 y 12/02/1996 ). En el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria del hachís en cinco gramos (STS. 281/2003, de 1 de octubre ).

Asimismo la STS. 17/06/2003 , ha suministrado criterios que contribuyen a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarla al tráfico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.

Conviene pues resaltar, que la cantidad de droga poseída constituye un elemento de vital importancia a la hora de llevar a cabo la verificación proyectada, revelándose en estos casos como un instrumento técnico (a veces el único) para demostrar el destino a terceros, del estupefaciente, de modo que será preciso atenerse a la cuantía de la sustancia, cuando no existan otros datos, si no queremos traicionar el fin que el legislador pretende perseguir con este delito, que no es sino castigar el tráfico de estos productos.

Pero la apreciación de la cantidad poseída puede venir apoyada en otros datos o elementos probatorios, necesarios sobre todo en los casos en que "El solo dato en la cantidad es significativo, pero no decisivo cuando no supera la destinada a cinco días de consumo ordinario" (S. 18/03/2003 ). Deduciéndose el hecho psicológico inapreciable por los sentidos por morar en el intelecto humano impenetrable, "del conjunto de circunstancias concurrente en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento, uno de los cuales será siempre la cantidad del producto que haya sido aprehendida, en relación con la de si el tenedor es o no consumidor habitual de la misma hasta el extremo de haberse producido una relación de dependencia" (S. 21/03/1988 ). Pues la apreciación de la cantidad poseída debe venir apoyada también en módulos de carácter cualitativo, entre los que conviene destacar las cualidades subjetivas del grado de dependencia y necesidad de droga que ostenta el presunto consumidor, ya que el criterio subjetivo dará una medida de determinación de la cantidad conforme a la realidad humana. Es decir (como dice la sentencia de 20 de diciembre de 1983 ), uno de los hechos reveladores del dolo delictivo de destino al tráfico es fundamentalmente la cantidad de droga poseída por el inculpado en relación con las cantidades precisas para el propio consumo para un período inmediato.

En definitiva, el destino de la droga supone un juicio de intenciones que ha de deducirse de la cantidad, naturaleza de la droga, condición de toxicómano o no, grado de dependencia y necesidad de droga que ostenta el mismo, de la disposición y lugar en que fue hallada, manipulaciones realizadas y utillaje auxiliar para su comercialización, y de cualquier otro dato que revele móviles especulativos.

Así, en nuestro caso, las cantidades de droga poseídas en cada una de las dos ocasiones constan en el factum de la sentencia, en las actas de recogida y certificados (de análisis) correspondientes respectivos. Siendo reveladoras las manifestaciones del acusado acerca del alcance de su concreta adicción, y en particular sobre el tiempo que hubiera tardado en consumir las distintas sustancias adquiridas. Así con relación a las que fueron intervenidas el día 1 de febrero de 2007, pues nos habla que tendría cocaína para unos quince, dieciséis, diecisiete o dieciocho días, y hachís para trece días. Siendo fácilmente deducible con respecto a las cantidades de dichas sustancias intervenidas el día 25 de mayo de 2007, que las mismas también excedían, y en el caso del hachís sobremanera, del acopio preciso para cubrir sus necesidades de consumo durante cinco días.

Asimismo constituye un indicio más en la inferencia de una posesión trascendentalizada por la intencionalidad de tráfico, como hemos dicho la disposición, manipulaciones realizadas y utillaje para su comercialización.

En el caso del día 1 de febrero de 2.007, el hachís se encontraba distribuido en su totalidad en catorce barritas, y la cocaína en una gran parte en una bolsa compacta, una pequeña cantidad en una bolsita (que portaba el acusado) y el resto desmenuzada, esto es, como explica en juicio el funcionario policial nº NUM002 , en pequeños montones que estaban encima de la tabla de madera blanca. Contestando a la defensa que encima de la madera en cuestión había bolsas recortadas y montoncitos de cocaína como de medio gramo.

Pero además, en la ocasión examinada, había una báscula de precisión y multitud de recortes de bolsas de plástico (así también declara el funcionario nº NUM002 ). Siendo un indicio de habitual manejo la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización de dosis para su consumo; tales como balanzas de precisión o dinamómetros, recortes de plástico o de papel de aluminio con los que confeccionar las bolsitas (como la que en nuestro caso portaba el acusado) o papelinas correspondientes a las dosis.

Por lo demás, no resulta verosímil la explicación dada por el acusado a la existencia de una báscula de precisión (Tanita) en su poder. Es decir, no es creíble que el propio amigo de quien recibía las sustancias adquiridas le proporcionase una báscula de precisión para un pesaje de comprobación de que efectivamente las cantidades de tales sustancias eran las que efectivamente había comprado para sí. No tiene sentido, en una relación de amistad, tamaña desconfianza y menos que sea el propio amigo (desconocido en los autos), objeto de esa desconfianza, quien facilite la báscula o balanza de precisión, pues en buena lógica, comprando a medias con el amigo las sustancias y estando éste previamente en posesión de la báscula, el pesaje cautelar y en su caso distribución posterior de las sustancias entre los dos le correspondería a éste último.

En el caso del día 25 de mayo de 2.007, el hachís se encontraba cortado no sólo en "taco" sino también en barritas. Existía una báscula de precisión, distinta de la del caso anterior, y que según la versión, no creíble del acusado, le fue igualmente facilitada por el amigo en cuestión. También existía una navaja de pequeñas dimensiones o instrumento de corte (como dice en juicio el funcionario nº. NUM004 ), y a la que se refiere el atestado nº. NUM005 (al folio 73 y al folio 78 -Diligencia de remisión-). Y también varios recortes de bolsas plásticas de las utilizadas para la confección de dosis. El propio acusado en el acto del juicio, nos habla que utiliza recortes plásticos para sus dosis, aunque ese día no los vio.

Todos ellos, conforme a lo ya razonado, deben tenerse en consideración como indicios, a modo de apoyo de la cantidad poseída, que es el indicio fuerte o hecho básico de esencial significación probatoria.

Debiendo, además, computarse como indicio la actitud adoptada por Roberto al producirse la ocupación, esto es la forma de reaccionar ante la presencia policial, tratando de destruir, tal como se dice en el factum, el contenido de las bolsas, que asentaban sobre una mesa en la dependencia dedicada a almacén, en el extremo de la barra. No siendo equívoco en nuestro caso este comportamiento, pues por los hechos anteriores, los del día 01/02/2007, se habían abierto diligencias judiciales, habiéndose dictado Auto de prisión eludible previa prestación de fianza (folios 23, 24 y 25) y Auto de libertad provisional una vez constituida la fianza (a los folios 32 y 33).

TERCERO.- Consecuentemente con todo lo razonado, cumple la condena de Roberto en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tenencia con destino al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , de que son constitutivos los hechos.

Las penas varían según se trate de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, o en los demás casos, castigándose en el primero con prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

"La concurrencia en el supuesto fáctico de la posesión de cocaína y la posesión de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud, se debe aplicar la regla 4ª del artículo 8 , es decir, el precepto penal más grave con exclusión del que castiga el hecho con pena menor" (SS. 04/07/2002 y 20/02/2003 ).

Es doctrina reiterada que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

No plantea cuestión que las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, acorde con reiterada jurisprudencia, reúnen esos cuatro criterios.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

La cocaína pues se encuentra como una de las que causan grave daño a la salud (sentencias numerosas del TS, entre ellas las de 2 de marzo, 16 de mayo y 12 de julio de 1990, 18 de octubre de 1991, y 31 de marzo de 1995 ).

CUARTO.- El artículo 21.2ª del Código Penal establece como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior", es decir, a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. De modo que se configura "por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa de aquélla"" (STS 327/2004, de 04/03 ), no exigiendo que se acredite la alteración de facultades psíquicas, bastando "la existencia de la grave adicción y que ésta se erija en el móvil de la conducta delictiva" (STS 1275/2005, de 08/11 ).

En nuestro caso, esa grave adicción se constata por el conjunto de las declaraciones al respecto del acusado en el acto del plenario, y por el Informe del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, sobre muestras recibidas el día 7 de febrero de 2.007 -un mechón de cabello de 9 centímetros de longitud aproximada- en el Departamento de Madrid (folios 47 y 48).

Así en juicio oral Roberto , a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó consumir a diario 1, 2 gramos de cocaína y bastantes porros de hachís y que la cantidad de cocaína que había adquirido (refiriéndose a los hechos del día 1 de febrero de 2.007) unos 25 ó 30 gramos, que es lo que había encargado nos dice, le duraría unos quince, dieciséis, diecisiete, dieciocho días, y el hachís que en tal ocasión tenía, que era para su consumo (dice asimismo), le duraría unos trece días. Contestando más adelante, que consume desde los quince años, si bien su hermano no sabía que era consumidor de cocaína, aunque sí de chocolate (hachís), y que no ha llevado a cabo ningún programa de deshabituación, nunca.

Siendo la conclusión del Informe del Servicio de Drogas del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, tras el análisis realizado sobre drogas de abuso, que "los resultados obtenidos indican que ha habido un consumo repetido de cocaína y cannabis en un período de, al menos, 6-7 meses anteriores al corte del mechón enviado".

Por consiguiente, si a todo esto unimos el significativo dato de que con posterioridad a los hechos del día 1 de febrero de 2.007, después de haberse dictado Auto de prisión provisional eludible previa fianza, de haberse decretado su libertad provisional previa constitución de dicha fianza, y de haberse emitido el Informe por el Servicio de Drogas al que nos hemos referido (de 12/03/2007), el acusado fue sorprendido nuevamente en posesión de cocaína y hachís el día 25 de mayo de 2.007, ello nos da la medida de su adicción que, constatada una especial duración o temporal prolongación de la afectación del mismo, lo que necesariamente implica una decreciente animación de la posibilidad del agente para determinar su voluntad, ha de valorarse como grave, amén de motivo o causa de la actuación delictiva, encaminada a financiar dicha adicción.

QUINTO.- En cuanto a la circunstancia específica de agravación prevista en el artículo 369.1.4ª del Código Penal , objeto de acusación, consistente en que "Los hechos fueron realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos", se dirá con carácter general que la agravante puede aplicarse en cualquiera de las modalidades típicas del artículo 368 del Código Penal , siempre que se realice en establecimiento abierto al público.

Ahora bien, si en un establecimiento se poseen drogas destinadas al tráfico, será necesario para precisar la agravación que se pueda acreditar y probar que el tráfico se iba a realizar en el local, ya que como la jurisprudencia ha señalado: "La mera tenencia para traficar fuera del local, no es suficiente para apreciar la agravante".

Con otras palabras, como se expresa la STS. de 09/11/2005 "cuando se trata de tráfico de drogas, han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el artículo 368 , y en los casos en los que se aplique el artículo 369.4º (en su actual redacción), debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta, o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento, pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado. Como señala la STS. nº 987/2004, de 13 de septiembre , "...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (STS. 01/03/1999 ), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/1999 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido de injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (STS 10/02/2000 )".

La jurisprudencia más reciente se muestra más exigente en la aplicación de una norma que, especialmente en los supuestos en los que resulta aplicable el inciso primero del artículo 368 del Código Penal -drogas que causan grave daño a la salud- supone un aumento notable de la pena privativa de libertad a imponer, lo que exige una adecuada fundamentación.

Como recoge la STS. 329/2003, de 10/03 , sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público "su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SS.TS. 15/12/1999 y 19/01/1997 ), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda sólo a efectos penales la simple tenencia ilícita".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de los Penal, de 29 de junio de 2.007 , nos dice que "Esta Sala en una uniforme jurisprudencia (véase, por todas, SS.TS. nº 561 de 8 de abril de 2.003; nº 1090 de 21 de julio de 2.003 y nº 111 de 29 de enero de 2.004 , etc.), ha venido declarando, que la cualificativa, dada la intensidad exasperativa de la pena prevista por el legislador, debe ser interpretada en sentido restrictivo...".

SEXTO.- Dicho lo anterior, hemos de concluir que en nuestro caso no ha quedado debidamente acreditado que la finalidad de la tenencia fuese precisamente proceder a la venta, o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el local del establecimiento que regentaba el acusado. El propio Roberto niega haber facilitado sustancia estupefaciente alguna a sus clientes.

Con respecto al día 1 de febrero de 2.007, los funcionarios policiales nº NUM001 , nº NUM002 y nº NUM006 , nada acreditaron que nos permita afirmar que el tráfico de las sustancias poseídas se iba a realizar en dicho local, es decir que la finalidad de tráfico en el Bar Safer era la razón de tal tenencia ilícita en el local.

Así el funcionario nº NUM001 cuando es interrogado por el Ministerio Fiscal nos habla de que la zona donde está el Bar Safer era una zona donde se trapichea y donde se levantaron actas de intervención. Es decir nos habla de la zona no del local, de modo que cuando sobre las actas concretas unidas a los autos se le pregunta, nos dice que la calle Sagunto está cerca del establecimiento en cuestión y que la c/Martínez Garrido, más alejada (folio 151, acta de denuncia por tenencia o consumo de estupefacientes de fecha 28/04/2007), que la 4ª Travesía de Numancia está muy cerca del Bar, como 100, 50 metros (folio 153, acta de denuncia de fecha 31/03/2007), que la 1ª Travesía de Extremadura está muy cerquita (folio 154, acta de denuncia de fecha 13/02/2007), que la calle Cruz Blanca, está en las inmediaciones del Bar, 200 metros (folio 152, acta de denuncia de 16/04/2007) y que la Plaza Maruja Mayo está cerca (folios 155 y 156, actas de denuncia 23/01/2007 y 16/01/2006).

El funcionario nº NUM002 , sobre el día de autos (01/02/2007), cuando por el Ministerio Fiscal se le pregunta, refiere que identificaron a dos personas que salían del bar pero no les incautaron nada, aunque supuestamente habían consumido.

También refiere, a preguntas del Ministerio Público, que hicieron algún acta de intervención, se hizo en ese Bar, exactamente no recordaba, creía que sobre 6, 7 personas a las que se identificó y se las propuso para sanción administrativa, se les incautaron las sustancias y se les realizó un acta, creía que a la mayoría de los clientes se les incautó, pero con seguridad no lo podía decir, creyendo recordar que todos tenían sustancias, y que él no había hecho ningún cacheo, aunque creía que todos tenían sustancias.

Lo cierto es que en el atestado levantado al efecto, a los folios 6 y 7, sólo consta habérsele incautado sustancias a dos personas, constando sólo dos actas de denuncia de tenencia de sustancias estupefacientes (folios 12 y 13), sin que no obstante fuesen llamadas a declarar a juicio oral dichos denunciados, y sin que tampoco como documental se propusiesen ni las actas de recogida correspondientes ni los certificados de análisis realizados correspondientes.

Asimismo el funcionario NUM002 , cuando por el Ministerio Fiscal se le pregunta al respecto de transacciones que hubiese podido observar, contesta que "no vio transacciones de estupefacientes en el bar pero tenían sospechas por el tránsito de personas consumidoras".

Por último, el funcionario policial nº NUM006 , si bien reconoce su firma, previa exhibición, en las actas (a que ya nos hemos referido) a los folios 151 y 152, deja claro que no ha participado en ningún operativo en relación con el Bar Safer en la calle Extremadura.

Con respecto a los hechos del día 25 de mayo de 2.007 fueron llamados a declarar como testigos y declararon en juicio los funcionarios policiales nº NUM003 y nº NUM004 , y el también testigo Narciso .

El primero de los agentes, cuando es interrogado por el Ministerio Fiscal, refiere haber accedido al local además del día 25/05/2007 en otra ocasión anterior, sobre octubre, noviembre del año anterior, antes de las Navidades, sin poder concretar fecha, habiendo hecho unas actas de intervención dentro del Bar. Sin embargo, se trataría de otros hechos, distintos a los ahora enjuiciados, sin que sobre ellos nada se pueda aquí afirmar, al no ser objeto de este enjuiciamiento, más aun cuando nada se concreta sobre las personas y las sustancias, ni consta a que supuestas actas puede referirse el agente.

Es más, nos dice, también a preguntas del Ministerio Fiscal, que dentro del local no presenció ninguna transacción, ni ningún cliente le dijo que hubiera adquirido droga en dicho "pub". Manifestando además dicho funcionario que no se acordaba si ese día, esto es el 25/05/2007, había hecho alguna incautación o acta de intervención a algún cliente.

Por su parte el funcionario NUM004 , refiere haber identificado como clientes unas 3 ó 4 personas, no recordando si alguno de ellos trató de deshacerse de alguna sustancia.

Por último, interrogado Narciso , cliente del Bar Safer, que ese día se encontraba en el mismo con su amigo Jose Ignacio , no afirmó que éste estuviese fumando un porro, y con respecto a él manifestó que lo registró la policía y que no le encontraron nada, sin que nada acrediten al respecto, sin otras corroboraciones, las actas de denuncia unidas a los folios 82 y 83 de autos, ni el certificado de análisis al folio 122, y menos aun que tales sustancias hubiesen sido adquiridas en el establecimiento en cuestión.

En cualquier caso, en el supuesto más desfavorable, nos enseña la sentencia ya citada de la Sala Segunda del T.S. de 29 de junio de 2.007 , "no debiendo apreciarse la agravación específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico, ni tampoco cuando nos hallamos ante ventas ocasionales o esporádicas en los referidos establecimientos abiertos al público. Es indudable que en estos casos la ratio agravatoria no concurriría".

Finalmente, en cuanto al dinero intervenido en ambas fechas, su fraccionamiento se trataría en todo caso de un indicio equívoco, y bien pudiera obedecer al desenvolvimiento de la actividad típica de un Bar.

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer, al concurrir sólo una circunstancia atenuante, conforme al artículo 66.1 regla 1ª (de carácter imperativo) del Código Penal , ha de aplicarse en la mitad inferior la pena que fije la ley para el delito. De manera que al no concurrir el subtipo agravado (art. 369.1.4ª del C.P .), y siendo la pena privativa de libertad prevista en el artículo 368 del C.P . (tipo básico), para la modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, la de prisión de 3 a 9 años, se fija en nuestro caso, dentro de la mitad inferior que se extiende de los 3 a los 6 años, en cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 - 2º C.P .), por entenderla además ajustada y proporcionada al concreto caso, en que se contemplan dos fechas distintas en la comisión de los hechos.

En cuanto a la multa, se establece en 3.000 euros, también adecuada y proporcionada al caso.

"La regla de aplicación de la pena de multa prevista en el artículo 52 del Código Penal de 1.995 no es de utilización en el supuesto de autos en el que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal 1.995 prevé una específica regla de aplicación del tanto triplo del valor de la droga". (S. 31/10/2.006 ).

En nuestro caso, al no contar con las declaraciones en el plenario de los funcionarios que llevaron a cabo los informes sobre tasación de drogas hemos de estar como referencia a las manifestaciones del propio acusado sobre el precio de adquisición de la droga.

Procede asimismo imponer la pena accesoria de comiso, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , de las sustancias (hachís y cocaína) aprehendidas en ambas operaciones policiales, esto es la del día 1 de febrero de 2.007 y la de 25 de mayo del mismo año, así como también de las básculas de precisión (marca Tanita, una, y de color gris y negro, la otra) igualmente aprehendidas en las indicadas operaciones, y de la navaja de pequeñas dimensiones intervenida en fecha 25 de mayo de 2.007.

No procede el comiso del dinero intervenido al acusado, al no constar su procedencia del tráfico ilegal de droga.

Por último, se imponen las costas procesales al condenado, pues con arreglo al artículo 123 del Código Penal "se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Roberto como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tenencia con destino al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, apreciando la atenuante de grave adicción, a las penas de PRISIÓN de CINCO AÑOS con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TRES MIL EUROS; y al pago de las COSTAS procesales.

SE DECRETA EL COMISO de las sustancias aprehendidas (hachís y cocaína), y de las básculas de precisión y navaja igualmente aprehendidas.

El tiempo durante el cual el condenado por esta causa y en el curso de su tramitación, preventivamente, permaneció privado de libertad, llegado el caso, le será de abono en su totalidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.