Sentencia Penal Nº 6/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 50/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

Rollo PO 50/08

Sumario núm. 9/08

Jdo. Instrucción num. 17 de Madrid

SENTENCIA Nº 06/09

AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 23º

Dña. Maria Riera Ocariz

Dña. Olatz Aizpurua Biurrarena

Dña. Nuria Barabino Ballesteros

En Madrid a 20 de Enero de 2009

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el Rollo PO 50/08 procedente del Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid por delito contra la salud pública contra el acusado Pedro Miguel , nacido el 17-5-56, hijO de Ciro y Rosalía, defendido por la Letrada Mª Angeles Ramos Morales y asistido de la intérprete Dña. Mercedes Marañón Almendros. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen Monfort March.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículo 368 y 369.6ª del Código Penal , considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de la pena de prisión de 11 años, multa de 289.970.03 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas del procedimiento y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite entendió que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública d elos artículos 368 y 369.6ª del Código Penal con la concurrencia de la eximente completa del artículo 20.5º de estado de necesidad; interesando la imposición de una pena inferior en uno o dos grados a la prevista en los artículos citados.

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Hechos

ÚNICO.- El procesado Pedro Miguel , nacido en Italia el día 17 de Mayo de 1956 de 52 años de edad y sin antecedentes penales, el día 23 de abril de 2008 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas de esta capital procedente de la República Dominicana en el vuelo número 6830 de la compañía Iberia portando en su cuerpo entre la cintura, los muslos y el cuello y en las zapatillas de deporte 22 envoltorios que contenían 2107,5 gramos de cocaína con una riqueza del 76,6% de cocaína, que pensaba destinarla al tráfico de estupefaciente . la droga ha sido valorada en la cantidad de 289.970,03 euros. El procesado se encuentra privado de libertad privado de libertad por esta causa desde el día 23 de abril de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Calificación jurídica.

a) Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína y en cantidad de notoria importancia, delito previsto y penado en los artículos 368 y 369. 1.6ª del Código Penal del que es criminalmente responsable, como autor, Pedro Miguel , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal. Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

b) Consta la intervención de la Guardia Civil en el Aeropuerto de Madrid-Barajas cuando se estaba efectuando un control de seguridad de equipajes que interceptaron al acusado procedente de un vuelo de Santo Domingo portando adherido al cuerpo (cintura y muslos y cuello) así como en unas zapatillas d deporte unos envoltorios que contenían en su interior una sustancia que fue sometida al reactivo "Narcotest" dio resultado positivo a cocaína

Analizada la sustancia se confirmó que era cocaína con un peso neto de 2.107,5 gms y una pureza de 76,6%.

c) Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se especifica, respecto la aprehensión al acusado, la sustancia analizada, su peso bruto, su peso neto y el porcentaje de pureza de la sustancia.

d) A tal convicción se llega por razón del reconocimiento de los hechos por el acusado que manifiesta que sabía que transportaba cocaína, y prueba testifical practicada en el acto de juicio.

2.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

En el presente caso el elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado, como antes hemos dicho, por las manifestaciones del propio acusado y por el testimonio del agente de la Guardia Civil que testificó en el plenario.

Finalmente señalar que, indudablemente, la sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de las propias manifestaciones del acusado.

En cuanto al elemento subjetivo, también concurrente, consiste en el conocimiento de la naturaleza de la droga transportada, y en el propósito de destinarla al tráfico y distribución a terceras personas

Pedro Miguel reconoció en el juicio que transportaba droga, que lo hacía por necesidad económica.

4.- La cantidad de la droga intervenida, con un peso 2.107,5 gms y una pureza de 76,6%, determina la aplicación de la circunstancia agravatoria de ser de notoria importancia la cantidad de la droga poseída, pues excede del límite de los 750 gramos de cocaína pura a partir de los cuales el Tribunal Supremo, según el criterio adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 , considera aplicable la agravación de la notoria importancia de la droga.

SEGUNDO.- Autoría. De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable el acusado Pedro Miguel (artículo 28 del Código Penal ) por su participación material y directa en los mismos:

Entendemos probado por las propias manifestaciones de los acusados que conocía que transportaba droga, que conocía la ilicitud de este acto. Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, en cuanto que la acción supuso un acto -la posesión preordenada a una distribución ulterior- que tenía por objeto la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes

TERCERO.- En la comisión de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa entiende que concurre la eximente completa del artículo 20.5º de estado de necesidad.

Por lo que se refiere al alegado estado necesidad el procesado refiere que accedió a transportar por la droga por la situación económica angustiosa que atravesaba. Debemos de recordar que el estado de necesidad exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo. 2º) La imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno. En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad; no se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del acusado, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios

En general, como se ha dicho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido contraria a la admisión del estado de necesidad cuando entran en conflicto los bienes que protege el artículo 368 del Código Penal EDL1995/16398 y una necesidad económica, de mayor o menor grado. La STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 EDJ2002/28438 afirmaba "que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 EDJ1998/87 " y la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 EDJ1999/10032 , manifestaba que el tráfico de drogas "constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales frente a los cuales es sumamente difícil acreditar que el mal causado sea igual o inferior al mal que se pretende evitar".

Esto es, la ponderación de los intereses en conflicto hace muy difícil estimar que pueda existir una causa de justificación en la actividad de tráfico de sustancias tóxicas.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto aquí enjuiciado debemos hacer las siguientes reflexiones:

a) El procesado refirió en el acto de juicio, pues hasta tal momento no había efectuado mención alguna sobre su situación económica, que accedió a transportar droga porque quería adoptar a la hija de su pareja. Que la niña es parapléjica. Que su mujer, de nacionalidad boliviana, tenía una situación económica muy difícil en Bolivia porque tenía deudas. Que en el mes de marzo de 2006 sufrió un infarto y tuvo que dejar de trabajar. Que volvió a trabajar en enero de 2007 pero el día 15 de enero de dicho año sufrió un accidente en el pìe y no pudo trabajar más.

b) De dicho relato, que ciertamente nos parece inconcreto en cuanto a la existencia de la deudas de su mujer y su cuantía, se puede inferir la existencia de problemas económicos y dichas circunstancias que parecen ser la motivación que plantea el procesado para aceptar este trabajo, aunque pudieran representar dificultades económicas, no reflejan el estado de necesidad para evitar un mal actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo e inevitable. Es decir no se aprecia la necesidad invocada que justifica cometer el grave delito contra la salud pública habida cuenta la desproporción entre los medios usados y el bien jurídico que se lesiona que impide la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad.

No se ha acreditado (ni siquiera se menciona por el procesado) el importe de las deudas, ni tampoco se ha probado, el agotamiento de otras vías posibles y legítimas utilizadas por él o por su mujer para hacer frente a las mismas: no hay documento alguno acreditativo de la dificultosa situación económica del procesado o de la situación médica a la que hace referencia que de forma objetiva apoye sus manifestaciones, y la documentación aportada por el mismo, a excepción del documento referente a Bartolomé , está escrita en italiano y, en cualquier caso, de la misma se desprende únicamente que el citado menor padece bronquitis asmática alérgica. Sin perjuicio de que puede ser probable que la situación económica del procesado no fuera buena, no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad pues con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trata de evitar, no se ha acreditado que la situación financiera del procesado pueda considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia ni que acusado hubiera agotado todos los medios lícitos a su alcance para superar la situación de endeudamiento alegada.

La existencia de unas deudas de dinero o la referencia a la situación de salud de los menores, no acreditada y cuyo alcance, en consecuencia, desconocemos, no puede contraponerse en pie de igualdad a los graves efectos que el tráfico de drogas supone para la sociedad en general: el transporte de la droga a nuestro país no puede servir para amparar una situación de estado de necesidad como la invocada, por la naturaleza precisamente de los males que se ponen en juego, pues este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad invocada.

CUARTO.- Pena. Los hechos descritos y reconocidos integran el tipo imputado por lo que procede la condena de Pedro Miguel , condena que habrá de individualizarse en la pena de prisión de 9 años y 1 día de prisión y multa de 289.970,03 euros, así como la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas.

Se considera ajustada y proporcional a la conducta realizada la imposición de la pena mínima, valorando asimismo las circunstancias personales concurrentes en el procesado y las expuestas sobre la situación que venía sufriendo que sí pueden servir como elementos de individualización de la pena así por cuento carece de antecedentes penales. Además procede imponerle la pena, de multa por el valor de la droga incautada.

Conforme al artículo 53.3 del Código Penal estas penas de multa no conllevan responsabilidad personal subsidiaria por impago por ser también condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años.

QUINTO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el decomiso de la sustancia aprehendida.

SEXTO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pedro Miguel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 289.970.03 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que hayan estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.