Sentencia Penal Nº 6/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 48/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 48/2008-PA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 488/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE MADRID

SENTENCIA Nº 6/09

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil nueve

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 488/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública, contra Baltasar nacido el 23 de enero de 1981 en Nagua (República Dominicana), hijo de Olegario y de Ana Rosa, vecino de Madrid, en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. Ignacio Gómez Gallegos y defendido por el Letrado D. Jorge González Lage. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, considerando autor de los hechos al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena de 6 años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y una pena de multa de 6.000 euros, costas. Asimismo solicita se acuerde el comiso de las sustancias y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en igual trámite, interesa para su defendido la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

Hechos

El día 20 de febrero de 2008 el acusado Baltasar nacido el 23 de enero de 1981, en la República Dominicana, con nacionalidad española con documento nacional de identidad nº NUM000 , cuando salía del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de la ciudad de Madrid, fue interceptado por la Policía y al someterle a un cacheo le fue ocupado en el interior de la chaqueta que portaba un paquete que contenía un polvo blanco, que analizado resultó contener 192 gramos de cocaína con una riqueza de 44,1% .

Baltasar transportaba esta sustancia conociendo su naturaleza, para entregarla en otro punto de esta misma ciudad a un tercero. Realizaba esa actividad a cambio de dinero.

Esta sustancia una vez introducida en el mercado ilícito al que estaba destinada, hubiera alcanzado un precio de venta al por mayor de 3844,23 €.

En el momento de la detención al acusado le fueron intervenidos 70 €, producto del tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal . Y ello en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La naturaleza y peso de la sustancia que transportaba el hoy acusado, cocaína, no plantea ninguna duda, pues del análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, ratificado por su autora en el plenario, resulta que era cocaína con un peso de 192 gramos con una pureza del 44,1% lo que equivale a 84,77 gramos de cocaína pura.

El acusado en uso de su derecho prefirió no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, haciéndolo solo a las de la defensa. Diciendo que transportaba el paquete que le fue interceptado por la Policía, desconociendo que se trataba de cocaína, y que debía entregarlo a una persona en Bravo Murillo percibiendo por ello 200 €. Contestando también a preguntas de su defensa, que admitió realizar este trabajo por su delicada situación económica, pues está en paro y tiene tres hijos, debiendo la renta de tres meses, siendo el importe de la misma de mas de 900 €. Explica que si en su declaración ante el Juez Instructor dijo que transportaba cocaína, era porque había oído a la Policía que era esa sustancia.

La versión que proporciona el acusado en el plenario, admisible en términos de defensa, es francamente inverosímil y además presenta en sí misma contradicciones. Decimos que es inverosímil, cuando niega conocer la naturaleza de lo que transportaba y sin embargo admite que dijo a la Policía, cuando le pregunta qué contiene el paquete que le fue intervenido y que obra fotografiado al folio 16 y 17, que era "farlopa", añadiendo que pensaba que era algo para "fumar".

Es contradictoria su declaración con lo manifestado ante el instructor -folio 22 de la causa- pues allí desde el principio indica que la cocaína se la dieron para hacer un recado y que sabía que era eso cocaína. Este Tribunal valora la declaración antes citada, pues fue introducida en el debate por la defensa y la considera más creíble que la prestada en el plenario, pues no ha explicado de ninguna manera convincente porque varía su declaración en ese extremo.

Pero es que además, cualquier persona de una inteligencia media identifica el vocablo farlopa con cocaína, y mas cuando hablamos de personas a las que el mundo de la droga no le es ajeno, como sucede en este caso, en el que el transporte es precisamente de una sustancia tóxica.

Decimos que es contradictorio también, cuando dice que el "trabajo "lo admitió por su difícil situación económica. Nadie tiene que explicar la aceptación de un puesto de trabajo, con independencia de su situación económica. Y es que el acusado trata de dar una explicación a algo que desde luego es sorprendente, y que precisa explicación, pues desde luego el transporte desde la DIRECCION000 hasta la calle Bravo Murillo por 200 €, es francamente cuantioso, cualquier empresa de mensajería hace ese encargo en términos mucho mas económicos.

De otro lado no es lógico encargar el transporte de una sustancia de tanto valor y tan delicada, en cuanto a sus consecuencias, a quien ignore este hecho, de forma tal que pueda fácilmente perderla por ejemplo.

Tampoco se ajusta a la realidad la manifestación del acusado, cuando dice que entrega voluntariamente el paquete que transportaba cuando fue interceptado por la Policía. De la prueba testifical, en concreto del testimonio del agente de Policía Local número de registro personal 7621.1, que fue quien hizo el cacheo del hoy acusado y posteriormente procedió a su detención, resulta justamente lo contrario. Este testigo dijo que pidió al hoy acusado que sacara todo lo que llevara dentro de los bolsillos, tanto aquello con lo que se pudiera herir el agente, como lo que fuera ilícito y al cachearle superficialmente enseguida notó un bulto y encontró el paquete, diciendo el Sr. Baltasar que se trataba de ciento y pico gramos de farlopa. Esta declaración se ve ratificada por la del resto de los agentes quienes escucharon esas manifestaciones de la persona a la que su compañero registraba, véase el resto de las testificales.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño, ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La defensa no ha demandado la aplicación de ninguna atenuación de la pena. De su interrogatorio parecería que después en tiempo y forma iba a articular la concurrencia de la legítima defensa en cualquiera de sus distintas posibilidades.

Desde luego el encontrarse en situación de desempleo y tener deudas, aún cuando éstas se refieran a las de la renta de la vivienda que ocupa con la propia familia, no puede originar la aplicación de esa causa de justificación, ni siquiera en la modalidad menos cualificada, como simple atenuante, pues desgraciadamente en estos momentos de depresión económica hay muchas personas que se encuentran en la situación que describe el acusado y no se dedican a traficar con drogas tóxicas, pues efectivamente existen otras muchas posibilidades distintas de aquélla, que constituye el objeto de esta causa.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en su rechazo a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor por muy agobiante que sea aquél. De ahí que este delito no pueda ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanto la incidencia negativa -podríamos decir, catastrófica- que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles -personal, familiar, etc.- que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea.

Teniendo en consideración la cantidad de droga transportada, así como el resto de las circunstancias personales del acusado consideramos proporcionada la imposición de la pena de prisión de cuatro años y multa de 3844,23 €, con siete días de arresto sustitutorio en caso de impago.

CUARTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

Condenamos a Baltasar , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del Art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3844,23 €, con siete días de arresto sustitutorio en caso de impago.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenidos en la presente causa, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Registros, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.