Sentencia Penal 6/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 124/2008 de 22 de enero del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00006/2009

SENTENCIA NUMERO 6/09

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a veintidós de enero de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 65/08, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 3361/2004, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, sobre delito de ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL.- Rollo de apelación núm. 124/08.- contra:

Onesimo , nacido el día 25 de febrero de 1.969, hijo de Fructuoso Segundo y de Alejandrina, natural de Cantalapiedra y vecino de Salamanca, con DNI número NUM000 , con instrucción, sin antecedentes penales, no estando declarado solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Dª Teresa Fernández de la Mela Muñoz y defendido por el Letrado D. Marcos Iglesias Carrera.

Serafin , nacido el día 12 de agosto de 1.967, hijo de Ángel y de Josefa, natural y vecino de Salamanca, con DNI número NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, no estando declarado solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Dª Pilar Hernández Simón y defendido por el Letrado D. Ernesto J. Tomé Martín.

Carlos Alberto , nacido el día 12 de marzo de 1.967, hijo de Eusebio y de Araceli, natural de Encinasola de los Comendadores y vecino de Salamanca, con DNI número NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, no estando declarado solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Dª Pilar Hernández Simón y defendido por el Letrado D. Ernesto J. Tomé Martín.

Y contra Victor Manuel , nacido el día 30 de septiembre de 1.970, hijo de Gumersindo y de Andrea, natural y vecino de Salamanca, con DNI número NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, no estando declarado solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Dª Pilar Hernández Simón y defendido por el Letrado D. Ernesto J. Tomé Martín.

Han sido partes en este recurso, como apelantes Serafin , Carlos Alberto y Victor Manuel y como apelados MOBARSAL S.L. representado por el Procurador D. Ángel Martín Santiago y bajo la dirección del Letrado D. Pedro Rivas Blanco, Onesimo y EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MANUEL MORAN GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24-9-08, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a los acusados Onesimo , Serafin , Carlos Alberto Y Victor Manuel como autores, el primero directo y los otros tres como cooperadores necesarios del delito de estafa de carácter continuado ya definido, sin concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas para Onesimo de DOS AÑOS DE PRISION y para los otros tres de UN AÑO DE PRISION a cada uno, al pago de las costas por partes iguales incluidas las de la acusación particular y a que en forma conjunta y solidaria indemnicen a la mercantil Mobarsal S.L. en el importe defraudado con intereses legales a la fecha de la firmeza de esta sentencia a calcular todo ello en ejecución de sentencia por perito contable cuyos honorarios serán de cargo de los cuatro acusados

Por la insolvencia de los condenados Serafin , Carlos Alberto y Victor Manuel , declaro la responsabilidad civil subsidiaria de Isamaro S.L."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Pilar Hernández Simón, en nombre y representación de Serafin , Carlos Alberto y Victor Manuel , solicitando se estime el recurso, absolviéndoles del delito por el que fueron condenados, con todos los pronunciamientos favorables. Por MOBARSAL S.L. se interesó la desestimación íntegra del recurso, la confirmación de la sentencia y la imposición de costas del recurso, incluidas las de la acusación particular. Por la representación procesal de Onesimo se interesa se desestime el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos con expresa imposición de las costas de la presente alzada a los recurrentes. Por el Ministerio Fiscal, se interesó la confirmación de la sentencia recurrida, con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día catorce de enero y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho Penal no se mueve en el terreno de las presunciones. La definición de un tipo penal exige en sus autores la existencia de pruebas concretas sobre la concurrencia de esos elementos del tipo. El tipo de estafa, del artículo 248 del C.P exige la existencia de engaño, ánimo de lucro, desplazamiento patrimonial, y cuantía superior a 400 euros en la modalidad delictiva.

Tales elementos deben revestir prueba suficiente. La sentencia y el escrito del apelado contienen muchas referencias a suposiciones, que sin duda pueden ser muy lógicas, muy certeras, pero que no rebasan tal concepto. Es posible que la realidad de los hechos sea como relata el Juzgador de Instancia, mas en el mundo de la afirmación de conductas penales punibles la posibilidad no es más que un adverbio.

SEGUNDO.- Declaración del autor:

Las declaraciones de esta persona son la única prueba directa que incrimina a los demás. Dicha declaración, que va ratificando en los sucesivos actos procesales, es tan sólo la declaración de una persona, que, por otra parte, puede tener interés, no se afirma que así sea, en la condena compartida.

Declaración de los demás imputados:

Las declaraciones de estas personas son asimismo ratificadas en los sucesivos actos procesales y niegan participación en los actos. Alguno de ellos reconoce haber suministrado gasóleo en algún vehículo privado, aunque afirma que en ocasiones es una práctica no frecuente pero acontecible. Que ello puede responder a una especie de complemento de empresa.

Declaraciones de otros testigos:

La administradora y el gerente de Isamaro tampoco exponen algo que concluya una tesis en contra de los apelantes, y sin embargo de manera ambigua exponen como es posible que a los clientes habituales no se les compruebe la identidad de los vehículos, como no se ha observado desfase de caja y como en general no es posible detectar los fraudes operados con tarjetas de crédito.

Documental:

La documental consistente en los cupones o resguardos de repostaje sin duda son indiciarias de que el autor efectivamente estaba haciendo un consumo desmedido de gasóleo, al repostar varias veces en un mismo día, al repostar en días festivos. Sin embargo deducir de aquí el hecho de que los empleados de la estación de servicio recibían alguna comisión por este uso anormal de la tarjeta es excesivo; sigue la prueba moviéndose en el terreno de las suposiciones, verosímiles para la apertura del procedimiento oral, pero no determinantes para fundamentar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- La sentencia de instancia en sus argumentos jurídicos parece en ocasiones ser un relato de hechos, la expresión de la manera en que los hechos han acontecido, sin hacer una concreta valoración probatoria de cómo el Juez de Instancia llega al resultado que llega.

CUARTO.- Lo dispuesto respecto a costas, cada parte pagará sus costas y las comunes por partes iguales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que debemos estimar como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serafin , Carlos Alberto y Victor Manuel , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca, en fecha 24-9-08 , en Autos de Procedimiento Abreviado nº 65/08 , revocando en parte dicha sentencia, y, en consecuencia, debemos absolver como absolvemos a Serafin , Carlos Alberto y Victor Manuel , del delito referido en la sentencia apelada; declarando como declaramos que en esta segunda instancia cada parte pagará sus costas y las comunes por partes iguales.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.