Sentencia Penal Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 7/2008 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

SANTANDER

SENTENCIA: 00006/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 7/2008.

SENTENCIA Nº : 6 / 2010.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a cuatro de Mayo de dos mil diez.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo 7/2008, tramitada por el procedimiento Sumario Ordinario, instruido por el Juzgado de Instrucción de San Vicente de la Barquera con el Nº 2/2008, por delito de homicidio intentado, contra Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día 18-2-1970 en Brasil y vecino de Unquera (Cantabria), hijo de Candido y de Maria da Gloria, cuya solvencia o insolvencia no consta, con Pasaporte Nº NUM000 , y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 18-8-2008, causa en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Carolina Santos Mena, sin que haya acusación particular constituida, y el procesado, representado y dirigido por la Procuradora Sra. Montes Guerra y la Letrada Sra. Chopitea Garrido, respectivamente.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO :La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Sumario Ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede los días veintiséis -en que hubo de suspenderse por ausencia de intérprete- y veintinueve de Abril próximo pasados, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO :El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , y reputando autor al procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena conforme dispone el artículo 56.1-2º del Código Penal y prohibición de aproximarse a José durante diez años, según el artículo 57 del Código Penal, así como al pago de las costas, debiendo indemnizar, conforme dispone el artículo 109 y siguientes del Código Penal , a José en la cantidad de 6.500 euros por los días invertidos en la curación de las lesiones, las secuelas que le quedan y el daño moral sufrido, siendo de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO : En igual trámite, la defensa del procesado consideró que no estaba conforme con la calificación del Ministerio Fiscal, por no corresponder con la realidad, procediendo la libre absolución del mismo.

Alternativa y subsidiariamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal , y reputando autor al procesado, concurriendo la atenuante analógica de legítima defensa del artículo 21.6º en relación con el 21.2º del Código Penal , solicitó se le impusiera la pena de dos años de prisión.

CUARTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

UNICO : Ha resultado probado y así se declara que sobre las 6:00 horas del día 16 de agosto de 2008, se produjo una discusión en la vía pública de la localidad de Unquera entre el procesado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, y José , nacido el 19 de mayo de 1970, ambos ciudadanos brasileños, por razón del uso de una furgoneta que conducía Pedro Francisco para realizar su trabajo. En esa discusión José y otros se fueron conduciendo la citada furgoneta, contra el parecer de Pedro Francisco , que, muy enfadado, se dirigió a su casa y cogió una navaja de 6 centímetros de hoja y un cuchillo de 15 centímetros de hoja, volviendo a bajar a la calle para esperar a sus amigos. Cuando éstos llegaron continuó la discusión, aprovechando José para acercarse a la pareja sentimental de Pedro Francisco , pasándole el brazo sobre los hombros. Entonces Pedro Francisco se encaró con José , y en un momento dado, y sin que se haya acreditado que tuviera propósito de darle muerte, Pedro Francisco le asestó dos cuchilladas, una en el vientre y otra en la ingle, y otra más en el brazo derecho, lo que motivó que recibiera un corte en la zona próxima a la axila, que precisó sutura. Las personas allí presentes sujetaron y separaron a Pedro Francisco de José , al que llevaron al Hospital.

Pedro Francisco alcanzó con el cuchillo a José dos veces en el bajo vientre, causándole dos heridas penetrantes, una de ellas en el abdomen de 5 cms de profundidad y la otra en la región inguinal izquierda de entre 2 y 3 cms de profundidad, sin que ninguna lesionara asas, mesos, vísceras o grandes vasos, lesiones que precisaron para curar, además de una primera asistencia facultativa, intervención quirúrgica, laparotomía exploradora, ingreso y control hospitalario y tratamiento farmacológico. Dichas heridas tardaron 30 días en curar, de los que 11 fueron de hospitalización, 7 días más estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y 12 días no lo estuvo, restándole como secuelas cuatro cicatrices, una de unos 5 cms en región abdominal, otra de unos 3 cms en región inguinal izquierda, otra postquirúrgica de laparotomía en abdomen y otra de 2 cms en cara interna de brazo derecho.

El procesado se presentó voluntariamente a la 1:00 horas del día 18 de Agosto de 2008 en el Puesto de la Guardia Civil de San Vicente de la Barquera al saber que le estaban buscando. El Juzgado de Instrucción de San Vicente de la Barquera dictó Auto en fecha 19 de Agosto de 2008 , acordando la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Pedro Francisco , medida cautelar que permanece en vigor en el momento actual.

Fundamentos

PRIMERO :Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han sido, ciertamente, escasas. Tan solo la declaración del procesado y la prueba pericial médico-forense. Se intentó la declaración de varios testigos, pero todas ellas resultaron infructuosas a efectos probatorios.

La testigo Marisol , compañera sentimental del procesado, que durante la instrucción fue oída en declaración, manifestando básicamente lo mismo que dijo aquél, en el acto del juicio oral se acogió a la dispensa prevista en el artículo 416-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , extensible a parejas de hecho tal y como la jurisprudencia abiertamente reconoce y la reforma operada en el citado precepto en Noviembre de 2009 específicamente contempla (a los folios 78 y 79 se constata que efectivamente ella y el procesado convivían en el mismo domicilio sito en el Nº NUM001 del BARRIO000 , en San Vicente de la Barquera, haciéndolo al menos desde tres meses antes de acontecidos los hechos). Tal acogimiento impide valorar las declaraciones por ella prestadas durante el sumario (SsTS de 27-1-2009 y 10-2-2009 entre otras).

Los testigos Amadeo , Cesareo , Ezequiel y Imanol no comparecieron al acto del juicio oral por hallarse en paradero desconocido (folios 100, 103 y 107 del Rollo de Sala), sin que procediera dar lectura en el acto del juicio oral a sus declaraciones por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como intentó el Ministerio Fiscal, toda vez que nunca prestaron declaración en sede judicial durante la instrucción, sino sólo ante la Guardia Civil, no habiéndose ratificado tales manifestaciones ante el juez -sin que tampoco interviniera en ellas parte alguna, acusadora o defensora-. El artículo 730 alude a "diligencias practicadas en el sumario", y una declaración en sede policial (atestado) no ratificada en el Juzgado instructor no tiene más valor que el de mera denuncia, sin que sea equiparable a una diligencia sumarial, por cuanto es subjetiva, y no meramente objetiva -como puede ser, por ejemplo, una diligencia de inspección ocular o recogida de datos u objetos in situ-.

La declaración de la víctima, José , que tampoco compareció por hallarse en paradero desconocido (folios 219, 220 y 224 del Sumario, folios 25 y 103 del Rollo de Sala), aunque se practicó en sede judicial (folios 92 y 93, con lectura, asimismo, de la efectuada en el Hospital ante la Guardia Civil, por haber sido expresamente ratificada en el Juzgado) y se leyó en el acto del juicio oral por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -con reserva de su valoración-, sin embargo no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo, porque no se citó en el Juzgado de Instrucción a la Letrada defensora del procesado cuando se oyó en declaración por el Juez instructor al citado testigo víctima de las cuchilladas, para que aquélla pudiera al menos estar presente y preguntar y someter a contradicción al citado José ; piénsese que por entonces la Letrada Sra. Chopitea ya estaba nombrada y venía asistiendo al imputado desde su primera declaración como detenido en el Juzgado. Es más, ni siquiera se citó tampoco al Ministerio Fiscal, con lo que ninguna de las partes, acusadora o defensora, ha podido siquiera someter a contradicción al citado testigo y víctima de los hechos.

Conviene aquí traer a colación la reiterada doctrina que sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales y en especial de las declaraciones de los testigos ha emanado tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo. Es doctrina consolidada y reiteradamente proclamada que, en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador (STC de 18-6-2001 y SsTS de 20-9-1996, 5-11-1996, 4-2-1997, 18-3-1997 y 30-5-1997, 23-6-1999 y 26-7-1999 y 3-11-2000, entre otras). Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

No obstante, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con estricta observancia de una serie de requisitos, entre los que destaca el de que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo, y sólo con la rigurosa observancia de esta exigencia, esta prueba sumarial podrá ser introducida en el juicio público mediante la lectura del documento que recoge su contenido, posibilitándose así su confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SsTC 217/1989, 303/1993, 36/1995, 200/1996, 40/1997, 153/1997, 49/1998, 115/1998 ó 971/1999).

El Tribunal Supremo, en sus recientes SsTS de 30-6-2008 y 17-12-2008, invocando la STC de 18-6-2001 , concreta los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: 1º) Material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; 2º) Subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; 3º) Objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y 4º) Formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sigue diciendo la jurisprudencia citada, ha de utilizarse con riguroso carácter de excepción, sólo cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En igual sentido las muy recientes SsTS de 24-2-2009, 30-9-2009 y 9-11-2009 .

Como hemos visto, en la declaración sumarial efectuada por José sólo intervinieron el Juez y el Secretario, además del propio José . No se citó al Fiscal ni a la letrada defensora, pudiendo haberse hecho. No ha habido posibilidad alguna de contradicción para ninguna de las partes. El resultado no puede ser más que su omisión a efectos de valoración de la prueba.

Lo que no es óbice para que la Sala no pueda valorar las dos únicas pruebas que sí se han practicado en el juicio oral, que no son otras que la declaración del procesado y la pericial médico-forense.

La pericial médico-forense no se ha discutido, impugnado o controvertido por las partes. Acredita que José recibió tres heridas por arma blanca, una de ellas típicamente defensiva -la lesión en el brazo- y las otras dos situadas en una zona de riesgo vital, cual es la zona media y baja del abdomen. Esas heridas fueron causadas con el cuchillo que portaba el procesado, como él mismo reconoció. Las tres precisaron tratamiento quirúrgico para su curación: la del brazo precisó sutura y las otras dos intervención quirúrgica para su curación -la laparotomía exploratoria lo fue además a mayor abundamiento, pues independientemente de que por su profundidad los dos pinchazos en el abdomen y en la ingle precisaron sutura e intervención médica ineluctable, la laparotomía exploratoria devino necesaria para poder determinar el real alcance de las lesiones-. La propia defensa del procesado, en su tesis alternativa, no cuestionó que las lesiones precisaran tratamiento médico-quirúrgico para su sanación, desde el momento en que articuló tal tesis sobre el artículo 148 del Código Penal . Luego volveremos a las heridas, al tratar el animus del sujeto activo.

Las declaraciones del procesado a lo largo de todo el procedimiento evidencian, claramente, su autoría de los hechos. Es más, ni siquiera él lo cuestiona. En todo momento ha reconocido que hubo una discusión previa entre José y él; que esa discusión fue la que directamente le motivó para subir a su casa y coger no una, sino dos armas blancas, un cuchillo y una navaja; que cuando volvieron los amigos, volvió a discutir con José y que el procesado se enfadó cuando vio que José le pasaba el brazo por el hombro a su novia, Marisol ; que entonces se encaró con él, y que en esa situación esgrimió no una, sino las dos armas blancas, una en cada mano.

A continuación el procesado relata un desarrollo del enfrentamiento teñido de lo que en la práctica forense se ha venido a denominar "memoria selectiva". Primero dijo que José le agredió mediante un fuerte puñetazo que "le hizo sangrar por dentro de la boca", acción ésta que pretende utilizar para postular una circunstancia modificativa de legítima defensa, pero que no puede ser tenida en cuenta desde el momento en que ninguna lesión presentaba el procesado. Si realmente hubiera sufrido el fuerte puñetazo que dice recibió -que según él le manchó toda su ropa de sangre-, necesariamente habría debido presentar el día que se personó ante la Guardia Civil rastro evidente de tal agresión (hematomas en la cara, pómulo o nariz, heridas en el interior de la boca). Nada de eso presentaba. Y la Sala no duda que, de ser cierto eso, su defensa habría impetrado del Juzgado de Guardia un inmediato examen físico del procesado para tratar de justificar en los primeros momentos del Sumario la realidad de tal hipotética agresión. Si no había lesiones externas, mayores o menores, en el procesado, es porque el procesado no recibió ningún golpe, tortazo o puñetazo por parte de José .

Hemos aludido a la "memoria selectiva" del procesado porque, inexplicablemente, el mismo se acordaba de todo lo que pasó antes y después de la agresión a José , pero no se acuerda de lo que ocurrió precisamente en ese momento concreto. Su "amnesia" además no ha existido siempre. En su declaración evacuada ante la Guardia Civil o en el Juzgado cuando fue presentado como detenido, y en su declaración en el acto del juicio oral, "no se acordaba" de lo que pasó cuando propinó las cuchilladas a José . En el plenario dijo que "perdió el conocimiento", que "perdió el control mental", y que lo que dijo fue lo que los amigos le contaron que pasó, pero en realidad lo que hizo fue -estaba en su derecho- callar la realidad, que no era otra que agredió a José dándole tres cuchilladas, una en el brazo, otra en el bajo vientre y otra en la ingle. Porque no deja de ser llamativo que en el mismo plenario reconociese que justo antes de la agresión sacara el cuchillo "para asustar", o que Amadeo le quitó el cuchillo de las manos una vez producida la agresión, o que pensara tras ésta "¿qué he hecho?" -sic-.

Y decimos "memoria selectiva" a lo largo del procedimiento porque, sin embargo, en el momento de recepción de su declaración indagatoria, practicada en presencia del Juez instructor y de su Letrada defensora, es decir, con todas las garantías, su memoria no se vio afectada por la amnesia que le afectó en sus primeras declaraciones o en las evacuadas en el plenario, y, al folio 151, consta que el procesado reconoció, directa y palmariamente, que "el declarante le agarró a José por el hombro, que no recuerda si le agarró por el cuello, que en ese momento fue cuando le clavó el cuchillo, que cree que se lo clavó tres veces" -sic-. Sobran comentarios. En ese momento el procesado reconoció directamente su autoría de la agresión, recordando claramente y manifestando sin ambages lo que, por otro lado, deviene evidente.

El Tribunal, haciendo uso de la libertad de valoración de las pruebas que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de reconocer mayor fiabilidad a lo que dijo el procesado en la indagatoria frente a lo que dijo en el juicio oral, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad, y además por encajar con el resto de las circunstancias descritas por él mismo en la totalidad de sus manifestaciones (SsTC de 23-2-1988, 30-11-1989, 2-5-1990, 19-10-1990, 7-6-1991, 25-3-1994 y las Nº 63 a 70/2001, entre otras), en las que "se olvida" o "no recuerda" precisamente el breve espacio temporal en el que asesta las cuchilladas, que sí recordó cuando fue indagado.

SEGUNDO :El procesado es, por consiguiente, responsable criminalmente en concepto de autor del delito objeto de imputación, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas tal como se ha expuesto.

La tipificación del delito es objeto de discrepancia. La tesis del Ministerio Fiscal parte de su configuración como un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16 del Código Penal , mientras que la tesis alternativa de la Defensa configura el mismo como un delito de lesiones con medio peligroso de los artículos 147 y 148-1º del Código Penal .

Como recuerda la Jurisprudencia, la cuestión nuclear cuando se trata de distinguir entre un delito de homicidio intentado y otro de lesiones (en este caso, en el subtipo agravado de utilización de armas peligrosas), reside en investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del procesado, acerca de la existencia de "animus necandi" o "animus laedendi" que presida su actuar. La doctrina jurisprudencial ofrece una determinada panoplia de elementos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, de donde deducir tal intención.

Como recuerdan las SsTS de 18-9-2003, 22-1-2004, 6-5-2004, 26-5-2004, 10-11-2004 ó 4-2-2005, son tres los elementos de los que cabe inferir esa voluntad de matar -aunque esos son los principales, pues en esta materia no cabe establecer "numerus clausus" o limitaciones, como bien recuerda la STS de 21-12-2004 - :

1º) La clase de arma utilizada en el ataque : Un arma blanca con filo o punta que tenga aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano ya evidencia un potencial dañoso relevante en cuanto a la intencionalidad. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es fundamental para determinar o inferir su potencialidad dañosa.

2º) La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima : Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. La consideración jurisprudencial de zona vital no coincide necesariamente con la consideración estrictamente médica. Para la jurisprudencia no deviene tan relevante el concepto de "órgano vital" como el concepto de "zona vital", y en este sentido es pacífica la doctrina que señala que, ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida.

3º) La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital, enlazada con la gravedad de la lesión.

Añade la jurisprudencia otros factores concomitantes, anteriores (existencia de incidentes previos), coetáneos (frases proferidas o actitud mantenida durante la agresión) o posteriores (actitud inmediata del agresor tras la agresión).

Y en cuanto al dolo, como recuerdan las SsTS de 26-5-2004 y 14-2-2005 , el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se presente como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Trasladando la anterior jurisprudencia al presente caso, el procesado, a pesar de no recordar el instante de la agresión en dos momentos procesales y recordarlo en otro, ha dicho siempre que no era su intención matar a José . El Ministerio Fiscal deduce, entre otros extremos, esa intención homicida, de las frases que el procesado profería mientras agredía a su víctima (los elementos concomitantes coetáneos a los que antes hacíamos alusión). Pero esas frases no se han probado, pues el procesado las ha negado y los testigos que en algún momento de la causa han mencionado las mismas no han depuesto en el plenario, y sus declaraciones no pueden ser valoradas o tenidas en consideración por los motivos expuestos en el apartado anterior.

Por consiguiente la intención del agresor habrá que deducirla de las tres circunstancias concretas descritas por la jurisprudencia: la elección del arma, la zona o zonas en la que se produjeron las lesiones y la intensidad de las cuchilladas asestadas en relación con la gravedad de las lesiones finalmente causadas.

Las armas elegidas por el procesado -que expresamente subió a su casa y escogió, según él "para asustar"- fueron dos, una navaja con una hoja de 6 centímetros de longitud y un cuchillo con una hoja de 15 centímetros de longitud. Las mismas obran en el Sumario como piezas de convicción. De la primera podría plantearse alguna duda, pero del segundo no cabe ninguna: se trata de un arma blanca notoriamente peligrosa y potencialmente homicida. Y ambas fueron esgrimidas por el procesado.

Tampoco ofrece dudas la zona de elección para asestar las cuchilladas. Si bien la parte superior del brazo no es zona vital, ni de la herida se trasluce la existencia de animus necandi, y más bien parece una cuchillada propinada en el fragor de la contienda e incluso accidental o de defensa, sin embargo las dos cuchilladas restantes sí se producen en zonas de riesgo vital. El bajo vientre indudablemente lo es. Así lo reconoce la jurisprudencia. Y la ingle es una zona por la que pasan arterias y venas cuya rotura o sección puede ocasionar la muerte por desangramiento (SsTS de 20-10-1997 y 26-7-2000 , que consideran la ingle como zona de riesgo vital).

Sin embargo es el tercer elemento el que a esta Sala le convence de que la real y verdadera intención del procesado no era matar: la intensidad de las lesiones en relación con la gravedad final de las lesiones causadas.

La herida en el abdomen, situada, según el parte hospitalario y según el dictamen forense, en la zona infraumbilical en línea media, tenía una profundidad de 5 centímetros. El vientre es una zona blanda del cuerpo, sin que exista hueso alguno que pueda frenar la trayectoria de una hoja inciso-punzante. El cuchillo utilizado por el procesado era de hoja grande (15 centímetros), punzante y muy afilado -como la Sala ha podido comprobar-. Cuando la profundidad del pinchazo, con ese cuchillo, ha sido de sólo 5 centímetros y en la zona más blanda del cuerpo, es porque el agresor no ha querido asestar un pinchazo más contundente. O lo que es lo mismo, ha ido a "pinchar" -es decir, a lesionar-, no a matar. Bastaba un poco más de intensidad para que el cuchillo hubiera profundizado y hubiera afectado a órganos vitales; el dictamen forense nos dice claramente que no ha afectado a órganos vitales. La gravedad de la lesión se corresponde con la escasa intensidad del pinchazo: no ha habido lesiones viscerales, ni de vísceras huecas (intestinos, vejiga, uréteres) ni de vísceras no huecas (hígado, páncreas, riñones); tampoco ha habido lesión de asas o mesos; y tampoco ha habido afectación de grandes vasos (arterias, venas); sólo hubo afectación del espacio preperitoneal y prevesical y sección del músculo recto izquierdo.

La herida en la ingle, o región inguinal izquierda, presentaba una profundidad de entre 2 y 3 centímetros. No afectaba a venas o arterias, o al ligamento inguinal. Tampoco hubo lesión subyacente de vasos ilíacos. El pinchazo también fue de leve intensidad, y si se hubiera querido matar habría bastado con pinchar más fuertemente para que la hoja del cuchillo hubiera afectado venas o arterias vitales. No fue así.

De la escasa entidad de las lesiones finalmente producidas, sobre todo a la vista del cuchillo utilizado, susceptible de producir lesiones mortales de necesidad de haberse empleado con más fuerza al asestar las cuchilladas, se infiere que el procesado fue, como ya hemos indicado, a pinchar, y no a matar. Se pinchó ejerciendo muy poca fuerza, y por eso no hubo afectación de órganos o vasos. Las lesiones producidas han sido leves, y de hecho curaron escasamente en 30 días, quedando como secuelas las cicatrices, una de ellas por la laparotomía exploratoria utilizada por los médicos.

De ello colige la Sala que, ni siquiera con dolo eventual, existió animus necandi. La intención no era matar, sino sólo lesionar. El delito cometido por el procesado es un DELITO DE LESIONES CON MEDIO PELIGROSO tipificado en los artículos 147 y 148-1º del Código Penal , en grado de consumación, por lo que deberá condenársele por éste y absolverle del delito de homicidio intentado postulado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO :En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurre la legítima defensa que como atenuante analógica al amparo del artículo 21-6º en relación con el 21-1º y 20-4º del Código Penal postula la defensa del procesado, y no concurre porque no se ha acreditado ninguno de sus tres elementos, descritos en el último de los preceptos citados. No se ha probado la existencia de agresión ilegítima de José hacia el procesado; éste dijo que José le propinó un puñetazo, pero ya se ha dicho ut supra que ese puñetazo no se ha probado se propinara. El procesado no presentaba ninguna lesión cuando fue detenido, ni en la cara, ni en la boca, ni en ningún lado. No se ha practicado prueba alguna que así lo corroborara (su novia, Marisol , pudo haber proporcionado tal prueba, pero optó por acogerse a la dispensa del artículo 416-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y la declaración del procesado es insuficiente para justificar y acreditar la realidad de tal puñetazo previo. Pero es que, aunque hubiera sido así -lo que se niega por la Sala-, tampoco habría habido proporcionalidad en la respuesta (tres cuchilladas frente a un puñetazo). Hablar de legítima defensa, aunque sea como atenuante analógica, en el presente caso, no pasa de ser un mero propósito huérfano de todo soporte probatorio.

Lo que sorprende a la Sala, y así ha de consignarse, es que no se haya propuesto por la defensa del procesado una atenuante objetiva y más que procedente, cual es la prevista en el artículo 21-4º del Código Penal , la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Se trata de una circunstancia atenuante puramente objetiva, y al beneficiar al reo, la Sala puede apreciarla de oficio, sin necesidad de postulación expresa por la defensa.

Es de destacar cómo al folio 2 de la causa, que es el primero del atestado, la Guardia Civil constata que "a la 1:00 horas del día 18 de Agosto se persona de forma voluntaria ante el instructor de las presentes" el procesado. Hasta ese momento el único dato que tenían los Agentes era el nombre de pila del mismo -y aún así tampoco estaban del todo seguros si era "Wellington" o " Pedro Francisco "-, y que era el compañero sentimental de Marisol . Es más, según dijo el propio procesado en el acto del juicio oral, llamaron los Agentes a su casa, él cogió el teléfono, les dijo que era él y que no se preocuparan que se presentaba en el Puesto -sic-. Los Agentes no fueron a detenerle. Fue él quien se presentó en el Puesto.

La causa judicial no se había iniciado todavía, por lo que la atenuante es de obligada apreciación.

CUARTO :Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , siendo la pena prevista por el artículo 148 la de prisión de dos a cinco años, debiendo atenderse -como dice el precepto- al resultado causado o riesgo producido, y concurriendo una circunstancia atenuante como es la del artículo 21-4º citada, procede imponer la pena en su mitad inferior (artículo 66.1 -1ª), es decir, entre dos años y tres años y seis meses de prisión. Dada la escasa entidad de las lesiones ocasionadas pero el número de las cuchilladas asestadas (que impide imponer la mínima absoluta), la Sala considera ajustada a los hechos la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, más la accesoria del artículo 56-2º del Código Penal .

QUINTO :Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito (artículos 116 y 123 del Código Penal ).

El condenado deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, a José , si el mismo aparece, en la cantidad de 1.700 euros por las lesiones (tomando como base el Baremo de tráfico y redondeando hacia arriba) y 2.000 euros por las secuelas (cicatrices), sin que puedan otorgarse mayores cantidades por tales secuelas o por el daño moral al no haber comparecido al juicio el perjudicado, no haber podido la Sala comprobar in situ y por mor de la inmediación el alcance físico de las cicatrices y no haberse acreditado el perjuicio o daño moral al que alude el Ministerio Fiscal en su petición indemnizatoria.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco como autor directo y responsable de un delito de lesiones causadas con medio peligroso, ya definido, concurriendo la atenuante de confesión a las Autoridades, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a José en la cantidad de tres mil setecientos euros (3.700 €) por las lesiones y secuelas causadas, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y que debemos absolverle, como le absolvemos, del delito de homicidio en grado de tentativa por el que venía inculpado.

Abónese al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida para el cumplimiento de la pena.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.