Sentencia Penal Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 51/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1410/2006

ROLLO DE SALA Nº 51/2009.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE TORREJÓN DE ARDOZ.

S E N T E N C I A Nº 6/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 13 de enero de 2010

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 51/09, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz, seguida por el trámite del procedimiento abreviado, contra los acusados: Landelino , nacido el 22 de mayo de 1976, hijo de Adelhakim y de Fátima, natural de Marruecos, con N.I.E nº NUM000 , con ordinal de informática de la Policía Científica nº NUM001 , vecino de Torrejón de Ardoz, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Dª María del Mar Hornero Hernández y defendido por el Letrada D. Daniel Sanz Campillejo; y Jose Pablo , nacido el 14 de diciembre de 1976, hijo de Dris y de Kalima, natural de Marruecos, con N.I.E nº NUM002 , con ordinal de informática de la Policía Científica nº NUM003 , vecino de Torrejón de Ardoz, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Dª María Luisa Estrugo Lozano y defendido por la Letrada Dª María Josefa Torres Bernardo. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 12 de enero de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que responden los acusados Landelino y Jose Pablo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.747?91 euros, pago de costas, con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de prisión, y al pago de las costas por mitades iguales. Interesando que, en el caso de quedar acreditada la situación irregular de los acusados en territorio español, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal , les sea sustituida la pena de prisión por la de expulsión el territorio nacional, con prohibición expresa de regresar a territorio español. Solicitando el comiso de la droga intervenida y su destrucción. E instando la condena de los acusados al pago de las costas por mitades iguales

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados Landelino y Jose Pablo , en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368- inciso segundo del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de hachís con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo del Hachís, que constituye sustancia que no causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo 1061/1999, 29-6 ; nº 806/1998, de 10-6; nº 552/1996,de 16-7; etc ), lo que viene plenamente acreditado: por las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de los policía nacional nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , concordes en un todo al reflejar como el hachís intervenido se encontraba en el mostrador del bar los Pinchitos. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es hachís, así resulta del informe emitido por la Agencia Española del Medicamento (folios nº 47 y 48 de las actuaciones), que es debidamente ratificado en el acto del plenario por su autora, que deja constancia plena de ser hachís la sustancia intervenida, con el peso total y pureza que se refieren en los hechos probados.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia (sentencias T.S 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3, 10-4-02, 23-3-02,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) el peso del hachís intervenido, que asciende a 91?25 gr.-, que se constata del informe pericial ya dicho, siendo constante la doctrina jurisprudencial que considera destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indiada droga que excedan de los cincuenta gramos (SS. de 4.5.90, 8.11.91, 12.12.94, 20.1 y 17.10, 8.11.95 y 18.1 y 12.2.96, y nº 1800/2000 de 12 de enero ). b) que junto con el hachís se ocupo en la barra del bar una balanza de precisión y un cuchillo de 20 cm.- de hoja, con los que los sujetos se encontraban cortando y pesando la citada sustancia, tal y como refieren los agentes de policía NUM004 y NUM005 , quienes son concluyentes al referir como ven a los dos sujetos junto a la barra del establecimiento cortando y pesando la sustancia que posteriormente intervienen en el mostrador, lo que les determina a requerir el apoyo de los otros dos agentes uniformados y proceder a la intervención, ocupando en dicho mostrador el hachís, la balanza y el cuchillo, así como una bolsa de plástico que es idónea para la confección de las papelinas, hecho objetivo de la intervención que es ratificado por los agentes uniformados NUM007 y NUM006 . Estos actos resultan unívocos de una voluntad de individualizar las dosis para una posterior venta. c) Que ambos acusados refieren ser consumidores esporádicos, que no habituales, de hachís. Junto a estos indicios plenamente probados, que ya de por si acreditan una voluntad indubitada de traficar con dicha sustancia, ha de sumarse como claro contraindicio las declaraciones de los propios acusados que no proporcionan explicación alguna a la tenencia de dicha sustancia ni a las manipulaciones que realizaban de la misma, limitándose a negar que tuvieran hachís, ni que esta sustancia se encontrara encima de la barra, y por ende que la estuvieran manipulando. Estas declaraciones de los acusados se revelan del todo falsas al tenor de las declaraciones vertidas por los agentes de policía y ante el hecho objetivo de presentarse, por estos, en dependencias policiales el hachís, la balanza, el cuchillo y la bolsa de plástico intervenidos, y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 758/2006, de 4 de julio , si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no pueden estimarse como constitutivos de un delito de sustancia que causa grave daño a la salud prevista y penada en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal . Ello es así en cuanto pese encontrarse plenamente probado de las declaraciones de los agentes de policía que en la intervención realizada dentro del bar los Pinchitos se encuentran dos unidades de polvo de cocaína, la cual constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02,27-3-02 etc..). No es menos cierto que ninguno de los agentes acierta a señalar en el acto del plenario el lugar concreto donde es encontrada, si en poder de alguno de los acusados, de los dos o en otro punto del local. Pareciendo desprenderse del conjunto de sus declaraciones, que en ningún caso se encontraba en la barra del abr junto a la sustancia que ven manipular a los acusados. A ello a de añadirse que la cocaína en estado puro intervenida asciende a 1?82868 gr.-, y que ambos acusados refieren ser consumidores de dicha sustancia, por lo que tampoco es descartable que la misma fuera para su consumo propio, pues no ha de olvidarse que con relación a la cocaína las sentencias del Alto Tribunal de 28-4-95 y 29-4-95 , señalan como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93 ). En las sentencias de 14-5-90, 15-12-95 y en la 1778/2000 de 21-11 , se fija el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional del Alto Tribunal de 19 de octubre de 2001. La sentencia 1978/2000 de 26.11, considera destinado al tráfico un alijo de 19,81 gramos de cocaína con una pureza del 74%, ocupado a un consumidor; la 242/2000 de 14-2 estima preordenados al tráfico treinta gramos de cocaína, intervenidos a un consumidor esporádico; la 436/2002 de 13.3, consideró que 24,22 grs. de cocaína superaban el acopio normal para el consumo; y la 74/2002 de 23.1, consideró que aún probándose que el tenedor fuese consumidor habitual, la cantidad de 50 gramos de cocaína era excesiva para consumirla entre dos personas.

Lo dicho crea dudas mas que racionales al tribunal tanto sobre la posesión de la cocaína por los acusados, como, en su caso, que tuvieran una verdadera intención de transmitirla a terceros, dudas que únicamente cabe resolver aplicando el principio in dubio pro reo según el cual el dubio ha de resolverse siempre a favor del reo.

TERCERO.- Del indicado delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud resultan criminalmente responsables, en concepto de autores, de los artículos 27 y 28- párrafo primero del Código Penal , los acusados Landelino y Jose Pablo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Así queda plenamente probado de las declaraciones de los agentes de policía NUM004 y NUM005 , quienes son concluyentes al referir como ven a los dos acusados junto a la barra del establecimiento cortando y pesando el hachís que posteriormente intervienen en el mostrador, lo que les determina a requerir el apoyo de los otros dos agentes uniformados y proceder a la intervención, ocupando en dicho mostrador el hachís, la balanza y el cuchillo, así como una bolsa de plástico que es idónea para la confección de las papelinas, hecho objetivo de la intervención que es ratificado por los agentes uniformados NUM007 y NUM006 . Agentes de policía que son igualmente coincidentes en un todo al reseñar como son los acusados las únicas personas que se encuentran en el interior del local. A estos testigos el tribunal otorga plena credibilidad al no constar que conocieran con anterioridad a los acusados; siendo sus declaraciones carente de contradicciones, y resultando acorde con el dato objetivo del comiso de la droga y demás efectos depositados en dependencias policiales. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad (SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

Estos testigos no se ven desvirtuado en lo mas mínimo por la versión exculpatoria de los acusados, quienes en su legitimo derecho de defensa se limitan a negar que el hachís y demás efectos se encontraran en la barra del establecimiento, mas no proporcionan razón alguna por la que los cuatro agentes de policía, a los que no conocían con anterioridad, tengan que inventarse los hechos y aportar el hachís, balanza, navaja y plástico, en dependencias policiales, con el exclusivo fin de perjudicarles. Acusados que por lo demás reconocen ser las dos únicas personas que se encontraban en el interior del bar al tiempo de la intervención policial, lo que descarta cualquier posibilidad de error en su identificación por parte de los agentes actuantes, y descarta que el hachís intervenido pudiera ser poseído por persona ajena a ellos.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

QUINTO.- Respecto a las penas a imponer a los acusados Landelino y Jose Pablo , dispone el artículo 66. 6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. A tenor de ello procede imponer a los acusados la pena en su mitad inferior e individualizarla en la de un año de prisión, y multa de 407 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 dias de prisión. Esta pena se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado a la vista del valor del hachís en el mercado negro que se revela del informe emitido por la Dirección General de la Policía y que le atribuye un valor de 406?98 euros ( folios nº63 y 64 de las actuaciones), y a la menor gravedad de los hechos enjuiciados que se constata del peso total de la droga en estado puro intervenida.

Procediendo, finalmente, de conformidad con el artículo 374 del código punitivo, decretar el comiso de la droga intervenida

Finalmente no procede sustituir la pena de prisión impuesta a los acusados por la de la expulsión del territorio nacional de conformidad con el artículo 89-1 del Código Penal al no aparecer clara la situación de los mismos dentro del territorio nacional, a la vista del folio nº3 del atestado, en el que se reseña como tiene adjudicado un numero de identificación de extranjeros, y sin que por la acusación, que pide en sus conclusiones provisionales tal sustitución de forma condicionada a que quede probada en juicio, en el acto del plenario se realice pregunta alguna a los acusados sobre estos extremos, ni se proponga prueba tendente a acreditar su estancia irregular en territorio español, que no hay razón ni motivo para presumir

QUINTO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Landelino y Jose Pablo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, Y MULTA DE CUATROCIENTOS SIETE EUROS (407 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria de 10 dias de prisión en caso de impago y al pago de las costas de este procedimiento por mitades iguales.

Que debemos absolver y absolvemos a Landelino Y Jose Pablo del delito Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.