Sentencia Penal Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 38/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00006/2010 - sede de Vigo

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 38/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS nº 2573/2008

SENTENCIA Nº 6/10

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

D.JOSE FERRER GONZALEZ

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En Vigo, a cuatro de febrero de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 38/2009, procedente del Juzgado de INSTRUCCIÓN nº 3 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRAFICO DE DROGAS, contra Carlos Alberto con D.N.I. número NUM001 , nacido el 26 de diciembre de 1971 en VIGO hijo de ALEJANDRO y de CLAUDINA TERESA, con domicilio en c/ DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 de Vigo, en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª. CARMEN VÁZQUEZ CUETO y defendido por la Letrada Dª. BEATRIZ DAVILA COSTAS. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que considera responsable en concepto de autor al acusado conforme al artículo 28 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena de prisión de 3 años y 10 meses, accesoria de inhabilitación para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y la pena de multa de 44 euros de conformidad con el artículo 368, inciso primero , con la aplicación de la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 de un día de privación de libertad por cada 20 euros o fracción que resulte impagada; artículo 21.1 y 66.2 del Código Penal . Comiso del dinero y del móvil incautado de conformidad con el artículo 128 y 374 del Código Penal . Dése a la droga incautada el destino legal. Costas.

No procede la exigencia de responsabilidad civil.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. Así el agente de la Policía Nacional nº NUM004 relató en el juicio oral que recibieron un comunicado diciendo que un individuo de nariz torcida, de 1,70 metros de estatura, unos 35 años, vecino de la zona al que llamaban "Checho" se dedicaba a trapichear. Vieron a varios toxicómanos esperando en la puerta del bar, entre ellos la chica. Él le entregó a la chica algo pequeñito y ella le dio dinero. La chica salió del bar rápidamente, el agente se quedó controlando el bar, que el acusado no saliera, y los compañeros siguieron a la chica sin perderla de vista. El acusado llevaba 20 euros en la cartera y un trozo de hachís en el calcetín. Es el único dinero que le encontraron, poniendo de relieve el agente policial que el intercambio se produce dentro del bar, pero muy cerca de la puerta y que desde fuera hay un trozo del bar que se ve.

Y a su vez los agentes de la Policía Nacional nº. NUM005 y NUM006 manifiestan que el compañero que estaba más cerca que ellos, les comunica que se había producido un pase de droga y les describe a la chica, la vieron salir del bar y la siguieron sin perderla de vista y al interceptarla le ocuparon una papelina, precisando ambos agentes que además intervinieron en la detención del acusado y que a éste le intervinieron 20 euros y un trozo de hachís.

Es decir, el agente policial nº. NUM007 observa como el acusado entrega algo a Dª. Fidela y que ésta, a su vez, le da dinero y aunque ciertamente no manifiesta qué fue lo entregado por el acusado (dice que "algo pequeñito") sí dice haber visto que éste recibió dinero y los dos agentes policiales nº. NUM005 y NUM006 siguen de forma inmediata a Dª. Fidela y al interceptarla le ocupan una bolsita conteniendo heroína, de donde puede inferirse que lo entregado por el acusado fue la referida bolsita de heroína. La testigo Dª. Fidela alega que la referida bolsita de heroína la había comprado antes de entrar en el bar Torres para su novio, y admitiendo que en el interior del bar tuvo contacto con el acusado dice, no obstante, que éste consistió en que el acusado le pidió un papel y como ella no usa papel le entregó un euro. Ahora bien, no puede otorgarse valor probatorio a esta declaración por las contradicciones en las que incurre en relación con lo manifestado por el propio acusado pues éste en la declaración en instrucción al folio 19 manifestó: "Que es cierto que antes de que lo detuvieran le pidió a Fidela un papel de liar para hacerse un canuto, y que Fidela se lo dio, que ésto fue cuando estaban sentados en la barra del bar Torres, que el papel de fumar debió de quedar en la barra, o voló al suelo, que cuando estaban en la barra fue cuando le pusieron las esposas". Mientras que en el acto del plenario dice que él es fumador de hachís y al llegar Fidela le pidió un papel de fumar y no sabe si le dio el papel o le dio para comprar un librillo.

Además de aparecer desvirtuada la declaración de la testigo por el hecho de que al detener al acusado únicamente se le ocupó un billete de 20 euros y un trozo de hachís, no ocupándosele moneda alguna y ello cuando el propio acusado admite: "pidió el papel y ya le detuvieron". La naturaleza, peso y riqueza de la sustancia que contenía la bolsita intervenida a Dª. Fidela se tuvieron como probados por el acta de recogida obrante al folio 34 e informes elaborados por la Jefa de Sección de la Dependencia del Área de Sanidad de Vigo obrante al folio 53 y ratificado en el acto del plenario.

Se alega por la defensa del acusado la ruptura de la cadena de custodia por cuanto entre que la sustancia es recogida en Sanidad el 24 de septiembre de 2008, y su ocupación el 19 de agosto de 2008 ha transcurrido más de un mes, desconociéndose cómo se ha custodiado la droga al no haber prestado declaración ni el agente nº. NUM008 , que la entrega en Sanidad, ni Dª. Florinda , que la recoge el 24 de septiembre de 2008 en las dependencias de Sanidad. Alegación que no puede estimarse por cuanto constando en el acta de recogida nº. 05497/08 (folio 34) que la sustancia intervenida a Dª. Fidela fue entregada por el agente NUM009 el 24 de septiembre de 2008 y recogida por Dª. Florinda en Sanidad el 24 de septiembre de 2008 y al amparo del escrito de referencia Diligencias Previas nº 2573/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo, consta al folio 33 diligencia de entrega de la misma fecha, 24 de septiembre de 2008 en la que por la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo se hace constar "Teniendo ante mí al Policía Nacional con número Profesional NUM009 , en este acto le hago entrega de la droga intervenida durante la guardia de este Juzgado y que habrá de ser entregada en Sanidad Exterior (Vigo) para su análisis. D.P.nº: 2573/08 y 2768/08", de donde se evidencia que la sustancia fue custodiada en el Juzgado de Instrucción nº 3 hasta su entrega el propio día 24 de septiembre de 2008 , al agente nº. NUM009 .

El valor de la heroína se tuvo como probado por el informe de tasación unido a los folios 62 y 63 y ratificado en el plenario por el Policía Nacional nº NUM010 . Se tuvo como probado que el dinero incautado al acusado provenía de su actividad de tráfico de drogas por cuanto se considera acreditado por lo ya expuesto que Dª. Fidela le entregó dinero al acusado a cambio de la papelina, la inmediatez entre el acto de venta y la posesión de los 20 euros por el acusado y la falta de acreditación de una fuente de ingresos lícita; y en cuanto al móvil, no puede considerarse probada su procedencia del tráfico de drogas tal y como se indica en el escrito de acusación dado que se ignora la fecha en que fue adquirido y, por tanto, si en la misma el acusado disponía de una fuente lícita de ingresos que le permitiese esa adquisición.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, heroína, incluida en las listas I y IV de la convención única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas, del artículo 368 del Código Penal , del que resulta responsable criminal como autor (artículos 27 y 28 del Código Penal ) el acusado Carlos Alberto por la venta de la papelina conteniendo heroína a Dª. Fidela que se tuvo como probada.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En relación a la determinación de la pena, atendiendo a la escasa cantidad de droga ocupada, se impondrá la pena de prisión en su extensión mínima de 3 años. Asimismo se impondrá la pena de multa de 44 euros (duplo del valor en venta aproximado de la heroína intervenida).

Como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 36 del Código Penal ). Se acuerda la destrucción de la droga incautada por ser un bien de tráfico ilícito (Sts. 418/2001 de 12 de marzo) y comiso de los 20 euros intervenidos al acusado (artículo 374 del Código Penal).

QUINTO.- Las costas por lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal han de ser impuestas al declarado responsable de la infracción penal.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Alberto como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CUARENTA Y CUATRO EUROS (44 ?), comiso de los 20 euros intervenidos y al pago de las costas procesales.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.