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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6490/2009 de 28 de Enero de 2010
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Enero de 2010
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: GUTIERREZ ORTIZ, ELOISA
Nº de sentencia: 6/2010
Núm. Cendoj: 41091370072010100032
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Séptima
Rollo 6.490/09
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
S E N T E N C I A Nº 6/2010
Rollo n.º 6.490/09
Procedimiento Abreviado n.º 154/08
Juzgado de Instrucción n.º 11 de Sevilla
Magistrados:
Javier González Fernández.
Juan Romeo Laguna.
Eloísa Gutiérrez Ortiz. Ponente
Sevilla a 28 de enero de 2009
Antecedentes
Primero.- Han sido partes en este proceso:
1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Dolores Villalonga Serrano.
2.- El acusado Luis Angel , con DNI NUM000 , natural de Sevilla, nacido el 14 de Julio de 1978, hijo de Miguel y de Mercedes, con antecedentes penales, cuyo estado de fortuna no consta, en libertad por esta causa de la que ha estado privado los días 13 y 14 de mayo de 2008 y los días 30 de junio y 1 de julio de 2009, preso por otra causa, con domicilio en Barriada DIRECCION000 , letra H, nº NUM001 de Sevilla, representado por la procuradora doña Rosario Valpuesta Ramírez, y defendido por el letrado don Ignacio Pérez Franco.
Segundo.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que cause grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se impusiese al mismo la pena de 3 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad y costas. Igualmente se solicitó el comiso de la sustancia y dinero intervenido así como la destrucción de la primera.
Tercero.- Las defensa del acusado solicitó la absolución y subsidiariamente para el caso de condena la eximente incompleta del artículo del artículo 21.1º en relación con el articulo 20.2º ambos del Código Penal, con imposición al mismo de la pena inferior en uno o dos grados de conformidad con lo establecido en el artículo 66. 2 o en su defecto la atenuante del artículo 21.2 en relación con el artículo 66.1 del mismo texto punitivo, solicitando para este supuesto se le aplique la pena en su mitad inferior.
Cuarto.- En el acto del Juicio Oral, celebrado el día 12 de enero de 2010, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, las testificales y periciales, propuestas y admitidas, habiendo examinado el Tribunal directamente los documentos señalados por las partes conforme al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Hechos
Único.- Sobre las 18 horas del día 13/5/08, agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban de servicio en la calle Azorin de esta ciudad, observaron como dos individuos al detectar la presencia policial caminan de forma indecisa, y se sientan en el escalón de una puerta de una vivienda. Los agentes tras identificar a los mismo le intervienen sustancia estupefaciente que ambos espontáneamente manifestaron llevar, procediéndose por los agentes a levantar las correspondientes actas de aprehensión de las misma, preguntándoles por la persona que se las habían vendido, manifestando estos que un individuo joven, que vestía pantalón corto floreado, camisa blanca y llevaba un piercing en una de las cejas.
Instantes después los agentes detectan, cruzando la calle donde los agentes se encontraban, la presencia del acusado, Luis Angel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, cuyas características coincidían con la suministradas por los individuos a que anteriormente se ha hecho referencia, quien al detectar la presencia policial, emprende una pequeña carrera para entrar en una calle perpendicular a la que se encontraba, lo que no consiguió al ser interceptado por uno de los agentes.
Tras ser identificado se procede al cacheo del mismo interviniéndosele un bolsito rojizo, conteniendo 46 envoltorios de plástico conteniendo una sustancia banca con un peso de 3,385 gramos, que debidamente analizada,- tomándose para ello al azar 10 papelinas-, por el laboratorio de Análisis Clínico de la Brigada Provincial de Policía Científica resultó ser cocaína, con una pureza del 91,30% . Analizada el resto de las papelinas, que arrojaron un peso de 2,4539 gramos por el Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad, resultó igualmente ser cocaína, con una pureza del 61,02 %.
Igualmente fue ocupado al acusado otro bolso rojo conteniendo 6 envoltorios de plástico que debidamente analizados por el laboratorio de Análisis Clínico de la Brigada Provincial de Policía Científica resultó ser metadona.
Al acusado se le ocupó igualmente la cantidad de 106.20 euros procedente de la venta de drogas.
El valor de la sustancia estupefaciente aprehendida, que el acusado tenía destinada a su venta, alcanza en el mercado de ilícito comercio una cantidad ascendente a 578 euros.
El acusado es consumidor de sustancia estupefaciente de larga evolución teniendo por ello mermadas levemente sus facultades volitivas.
Fundamentos
Primero. Tanto la heroína como la cocaína y la metadona se encuentran incluidas en la Lista I aneja al
Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de cocaína y heroína se encuentra prohibido por el
artículo 15 de la
El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.
Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.
Segundo.- El primero de los requisitos enunciados, que exige la constatación de la incautación de sustancias estupefacientes, ha quedado acreditado por el informe pericial elaborado por el Laboratorio de Análisis Clínicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla, folios 29 y 30 de las actuaciones, que fueron ratificados en el acto de la vista por los peritos que los elaboraron, en el que se hace constar que la muestra 1, es un bolsito rojizo conteniendo 46 papelinas con peso de 3,385 gramos, que debidamente analizada,- tomándose para ello al azar 10 papelinas-, evidencia la presencia de cocaína, con una pureza del 91,30% , así como del análisis del resto de las papelinas, que arrojaron un peso de 2,4539 gramos por el Laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad, resultó igualmente ser cocaína, con una pureza del 61,02 %. folio 66 de las actuaciones, y que en la muestra dos, bolsito rojo conteniendo 6 envoltorios de plástico, con peso de 1,116 gramos se ha evidenciado la presencia de metadona y pentoxifilina.
Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.
Tercero.- Sentado lo anterior habrá que analizar si en el caso de autos ha quedado acreditado que el acusado tenía la droga que le fue incautada destinada para su venta.
El acusado en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, en el acto de la vista, admitió únicamente que le fueron incautadas por los agentes las 6 papelinas de metadona que tenía para su consumo, manifestando que se encontraba en el interior de un "fumadero", y que el resto de la droga la ocupó la policía en otro "fumadero", situado al lado del que el se encontraba y donde estaban las personas a las que se les realizó el acta de aprehensión, Iván y a Olegario quienes dijeron a la policía, según le manifestaron los propios agentes, que era suya. Añadiendo que la detención se produjo en el interior del "fumadero" y que el mismo les abrió la puerta. Declaración del acusado que no coincide con la prestada por él en fase de instrucción, folio 15 y 16 de las actuaciones, en la que negó que se le hubiese intervenido papelina alguna aunque admitió que los agentes le intervinieron dinero procedente del paro, refiriendo que las papelinas estaban en un monedero que estaba a su vez sobre un ropero de la casa donde se encontraba el compareciente en su puerta fumando cocaína y heroína.
Frente a las legítimas declaraciones exculpatorias del acusado, nos encontramos con las declaraciones prestadas en el acto del plenario por los agentes, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM002 , NUM003 y NUM004 , de cuya veracidad no existen motivos para dudar y que fueron contestes al narrar que el día de los hechos momentos después de la identificación y realización de las actas de aprehensión a Iván y a Olegario , y de que estos les indicaran las características físicas del individuo que les había vendido la sustancia estupefaciente, un joven que vestía pantalón corto floreado, blusa blanca y llevaba un piercing en una de las cejas, observaron cruzar por la calle, cerca de ellos a un individuo que respondían a dichas características y que al detectar la presencia policial inicia una pequeña carrera hacia una calle perpendicular a la que estaban, no consiguiéndolo al ser interceptado por los agentes. Los agentes narraron que el acusado fue cacheado por uno de ellos, que no compareció al acto del plenario, pero todos ellos manifestaron que estuvieron presente durante el cacheo. Así el agente NUM002 declaró que el compañero le cacheó y sacó dos bolsitos, uno de ellos con 46 papelinas y en el otro papelinas de mayor grosor, y que aunque no lo recordaba con claridad cree que llevaba los monederos en uno de los bolsillos, reconociendo al serle exhibido el folio 29 de las actuaciones sin ninguno genero de dudas la fotografía correspondiente al menor de los bolsitos que aparecen en la misma, manifestando no recordar el mayor dado el tiempo transcurrido y las actuaciones en las que desde entonces había intervenido. Por su parte el agente NUM003 , declaró que vio el cacheo y los dos monederos en cuyo interior había bolsitas, entre 40 y 50 envoltorios, unas más grandes que otras, y que creía que se sacó los monederos de los bolsillos, añadiendo el citado agente que en la zona en la que vieron al acusado no había nadie mas con características parecidas a las descritas por las personas a las que se efectuó la aprehensión. Por demás el citado agente reconoció los bolsos tras la exhibición de las fotografías contenidas en el folio 29 de las actuaciones. El agente NUM004 igualmente manifestó estar presente durante el cacheo si bien admitió que no estuvo muy atento al mismo pues se encontraba pendiente de lo que ocurría alrededor, añadiendo que no sabía de que lugar sacaron al acusado los monederos, que vio que éstos llevaban en el interior envoltorios, uno de ellos contenía más de 30 y otro menos de 10, y que los paquetillos tenían las mismas características que las que intervinieron a los compradores. Por demás todos los agentes coincidieron en que la detención del acusado se realizó en la calle.
En definitiva, habiendo quedado acreditado que al acusado se le intervinieron 46 papelinas de cocaína y 6 de metadona, según resulta de las manifestaciones de los agentes de cuya veracidad no existe motivos para dudar y de los análisis de la sustancia intervenida a los que ya se ha hecho referencia y negado por el acusado en el acto de la vista, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa que llevase papelinas de cocaínas, admitiendo únicamente portar 6 papelinas de metadona para su consumo, hemos de inferir que sin duda alguna el acusado poseía las papelinas de cocaína que le fueron intervenidas para su venta, sin que a ello obste la declaración prestada en el acto del plenario por Iván , a quien los agentes extendieron acta de aprehensión de droga que consta en autos, pues la misma no desvirtúa lo manifestado por los agentes en dicho acto, pues el testigo tras manifestar que no recordaba nada, dado que en la fecha que sucedieron los hechos se encontraba muy mal por el consumo de drogas, añadió que no le intervinieron droga alguna porque se estaba preparando para entrar en un centro de desintoxicación el día 8 de julio, sin que diera una explicación de la relación entre ambas circunstancias.
Cuarto.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran conforme a lo dispuesto en el art. 27 en relación con el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal .
Quinto-. Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 del Código Penal en relación al artículo 21.2 del mismo Cuerpo legal.
La defensa solicitó que para el caso de condena, se aplicase la eximente incompleta del artículo del artículo 21.1º en relación con el articulo 20.2º ambos del Código Penal , o en su defecto la atenuante del artículo 21.2 en relación con el artículo 66 del mismo texto punitivo.
Respecto a la drogadicción del acusado, contamos con los siguientes datos:
1) Lo manifestado por el mismo no sólo en fase de instrucción sino en el acto de la vista en el sentido de que era politoxicómano desde hacia mas de 16 años.
2) El informe emitido por el Centro Penitenciario de Sevilla, obrante al folio 54 de las actuaciones, en donde se hace constar " que en la Historia clínica individual del paciente aparecen antecedentes de consumo de heroína y cocaína, vía fumada, a dosis de un gramo diario entre ambas sustancias", "Realiza programa de deshabituación PMM( Programa de Mantenimiento en Metadona) con una dosis de 40 miligramos diarios.", "por ultimo destacar que fue puesto en libertad el 15 de marzo de 2006", y
3) El informe médico forense obrante en autos, folios 11 y 12 de las actuaciones, que fue ratificado en el acto de la vista por el forense que lo emitió, el cual manifestó que el acusado presentaba síntomas de síndrome de abstinencia tales como escalofríos, ligera rinorrea y bostezos, calificando el síndrome como moderado si bien aclarando que el mismo "mantenía la conciencia lúcida y que podía responder a lo que se le preguntara".
Pues bien, con estos datos lo único que podemos concluir es que el acusado es consumidor de sustancia estupefaciente de larga evolución lo que afecta levemente a sus facultades volitivas, por lo que mas que puede aplicársele es la atenuante ya mencionada.
Sexto.-En cuanto a la determinación de la pena a imponer, procede de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1, 56, 52, 53 y 377 del Código Penal del Código Penal, atendida la cantidad de droga intervenida y el precio de la misma, imponer al acusado la pena de tres años de prisión y multa de 600 €, con una responsabilidad personal en caso de impago de la multa impuesta de 5 días de privación de libertad, siendo además la aplicación de la pena accesoria del artículo 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Séptimo.- De conformidad con lo establecido en los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la droga y del dinero intervenido, destruyéndose la primera y adjudicándose al Estado el dinero intervenido.
Octavo.-Las costas se entiende impuesta por ley a todo responsable de un delito o falta conforme al artículo 123 del Cp debiéndose también tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 239 y siguientes de la LECR .
Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Condenamos al acusado Luis Angel , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 600 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y al pago de las costas procesales.
Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el penado haya estado privado preventivamente de libertad en esta causa siempre que no le haya sido abonado en otra.
Decretamos el comiso de la droga y del dinero intervenido, destruyéndose la primera y adjudicándose al Estado segundo.
Determínese el estado de fortuna del penado.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal y para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.