Sentencia Penal Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 3/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA Nº 6/2.010

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla

D. Francisco Javier Mulero Flores

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 14 de enero de 2.010.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo sumario 3/2.009, correspondiente al sumario nº 2/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, contra D. Ramón , mayor de edad, nacido el 8 de octubre de 1.969, con documento nacional de identidad nº NUM000 , por el delito contra la salud pública, representado por la Procuradora DªSonia González González y defendido por el letrado D. Antonio M. Padilla González , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial como consecuencia del auto de 15 de diciembre de 2.008, por oficio de 9 de enero de 2.009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, recibiéndose el 10 de febrero, acordándose por auto de 19 de junio de 2.009 confirmar la conclusión del sumario, abrir el juicio oral y dar traslado a las partes para que formulasen sus correspondientes escritos de conclusiones. Por auto de fecha 22 de octubre de 2.009 se acordó lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, señalándose para la celebración del juicio oral el día 13 de enero de 2.010.

Se declaró la rebeldía de Amador y de D. Aurelio .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368, y 369.1, 6ª del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo al procesad, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; no concurriendo en circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal; pidiendo que se le impusiera por el delito contra la salud pública la pena de diez años de prisión, multa de dos mil euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y costas; solicitando, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida, dinero y efectos conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal , para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa de D. Ramón aceptó los hechos de la acusación, adicionando que la comisión del hecho la realizó como consecuencia de su síndrome de abstinencia por adicción a las drogas, confesando el hecho cuando le fue intervenida la droga y colaborando con los agentes de forma necesaria en la detención de los demás partícipes. La defensa de los demás procesados negaron los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El procesado Ramón , nacido el día 8 de octubre de 1.969, con documentonacional de identidad número NUM000 - y con antecedentes penales por dos delitos contra el patrimonio no computables a los efectos de esta causa, llegó a las 01,20 horas del día 20 de agosto de 2.007 al Aeropuerto Reina Sofía sito en el término municipal de Granadilla de Abona, procedente de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM001 , y al ser identificado y registrado su equipaje en el control de pasajeros resultó que transportaba oculto en su maletín dos paquetes de la sustancias estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con pesos de 1.999,4 gramos de cocaína con una pureza del 57,95 % y 1.504,4 gramos de cocaína con una pureza del 60,5% ( 2.068,812 gramos de cocaína pura). La sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína que el procesado transportaba con la finalidad de distribuirla entre los consumidores, hubieran alcanzado una vez introducida en el mercado ilícito un valor total de 209.527,24 euros.

SEGUNDO: Al procesado Ramón le fueron intervenidos en el momento de su detención un teléfono móvil marca Sharp, con el que tenía que contactar a su llegada con los individuos no identificados a los que tenía que entregar la cocaína, junto con 210 euros en efectivo, que constituían parte del premio de 750 euros prometido por su labor de transporte e introducción clandestina de la cocaína intervenida, que le había sido entregada en Madrid por una tercera persona identificada en la instrucción como el también procesado Aurelio , nacido en Nigeria el 10 de octubre de 1.970, con N.I.E. NUM002 y sin antecedentes penales, y que no es objeto de enjuicaimiento por encontrarse en situación de rebeldía, el cual previamente había envuelto la cocaína en planchas plastificadas para facilitar su camuflaje en el maletín del procesado Ramón , al que había reclutado para que realizara el transporte de la cocaína.

TERCERO: El procesado Ramón se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de fecha 20 de agosto de 2.007 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1, 6ª del Código Penal , por tráfico de cocaína de notoria importancia.

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia (STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave daño a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- Las sustancias intervenidas a D. Ramón en un doble fondo del maletín que trasportaba consigo, dentro de dos paquetes, se trataban de cocaína, el primero con un peso neto de 1.999,4 gramos, con una riqueza de 57,95 %, y 1.504,4 gramos con una riqueza de 60,5 % , el segundo, al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ella por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, al folio 89 de las actuaciones, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyo informe no fue impugnado de contrario y aceptada con los efectos de lo previsto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

La jurisprudencia viene manteniendo que el tipo agravado de notoria importancia, del apartado sexto del artículo 369.1 , tiene su fundamento en la elevación del riesgo para el bien jurídico protegido, poniendo de manifiesto una mayor antijuricidad del hecho y una mayor culpabilidad de su autor, tal y como se razona en la sentencia 1257/99, de 17 de septiembre . La notoria importancia debe resultar de la aplicación conjunta de criterios cuantitativos y cualitativos. A este respecto y teniendo en cuenta que estamos ante la presencia de un concepto indeterminado, y que la seguridad jurídica exige determinar los límites, se debe estar al criterio resultante del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , seguido por las sentencias de 10 de noviembre de 2001, 5 de diciembre de 2002 y 17 de febrero de 2003 , entre otras, que califica como notoria importancia las cantidades de cocaína superiores a los 750 gramos de sustancia base o tóxica. Según los criterios resultantes del Pleno, la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las quinientas dosis, referidas al consumo diario. En el caso que nos ocupa a la cantidad de cocaína pura que se intervino en poder del procesado se deberá aplicar el coeficiente de error de +/- 5% que la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios viene determinando en el análisis de sustancias, tal y como se refleja en la pericia contenida en el folio 89 de las actuaciones, lo que supera con creces la cantidad jurisprudencial de notoria importancia.

El delito se entiende consumado por la mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de octubre de 1.992 y 28 de febrero de 2.000 . Por otro lado resultan de aplicación en el presente caso los pronunciamientos del Tribunal Supremo siguientes: la STS 956/2000, de 5 de junio y 311/2001, de 2 de marzo sobre la tenencia e identificación de la droga.

Consta en los autos y aportado al plenario como prueba documental el citado informe toxicológico de la Subdelegación del Gobierno, servicio de sanidad, al que ya nos referimos, el que no ha sido impugnado y cuyo valor probatorio, conforme al artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo 1270/2.005, de 3 de noviembre , entre otras muchas.

La preordenación al tráfico se infiere de la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, y siguiendo criterios jurisprudenciales sobre el consumo diario del consumidor medio, que se fija entre un gramo y medio (informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18.10.01) y dos gramos diarios y en una cantidad total no superior a quince gramos, (STS 2202/01, de 27 de febrero de 2.002; 1702/02, de 21 de octubre; 841/03, de 12 de junio y 1321/2003 de fecha 16/10/2003 ). Por otro lado el procesado en ningún momento alegó el destino de consumo propio, reconociendo el hecho del tráfico ilícito.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el procesado D. Ramón , por su participación directa y voluntaria en su ejecución tal y como prevé el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Dicha prueba se constituyó por la declaración testifical de los policías que intervinieron la droga en poder del procesado cuando pretendía salir del aeropuerto y el reconocimiento del mismo del hecho de que llevaba droga, si bien alegó que creía que era polen de haschis y en un peso de un kilo y pico.

La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa (STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ). La declaración de los agentes tiene valor como prueba testifical, tal y como dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Coincidieron los agentes en su declaración de que en un servicio de prevención del tráfico de drogas en el aeropuerto de Los Rodeos, sospecharon del procesado y en el registro de su maletín encontraron en un doble fondo dos paquetes. Los envoltorios contenían un polvo blanco, suponiendo que era cocaína, por su experiencia, y tras dar positivo a la cocaína en el detector "cocatest" y los enviaron a analizar a las dependencias en Tenerife de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Canarias, tal y como ya se ha expuesto.

El conocimiento de la naturaleza de la droga lo fue al menos por dolo eventual al aceptar el transporte de la droga sin condicionamiento alguno y por lo tanto aceptó las consecuencias de la naturaleza y cantidad de la droga que trasportaba. Así lo viene manteniendo el tribunal Supremo en sus sentencias 1233/2004, de 3 de noviembre y 990/2004, de 15 de septiembre , refiriéndose en esta última a un dolo indeterminado y genérico. Por otro lado el peso de la droga resultaba evidentemente muy superior al reconocido por el procesado y éste pudo averiguar en todo momento las circunstancias aludidas de naturaleza y peso, al llevar consigo el maletín.

CUARTO.- La defensa alegó en sus conclusiones la concurrencia en el procesado de las circunstancias atenuantes de estado de necesidad, drogadicción, colaboración con la justicia y dilaciones indebidas.

En primer lugar debemos recordar que el tribunal Supremo viene exigiendo que la carga de la prueba de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a quien las alega y que estas deben estar tan probadas como el hecho delictivo mismo (sentencias de 7 de julio de 2.009, 1348/2004 de 25 de noviembre, 1747/2003, de 29 de diciembre y 716/2002, de 22 de abril ).

La defensa no aportó al procedimiento hechos documentados de los que se pueda inferir el estado alegado (STS 103/2002, de 28 de enero ). La apreciación del estado de necesidad exige la existencia de un estado real y objetivo, inminente o próximo e inevitable, debiendo primar en la ponderación de los diferentes bienes en colisión el que se pretende proteger por el tráfico ilícito, lo que no se acreditó en la causa (STS 233/2002, de 15 de febrero y 159/2002, de 8 de febrero ). Por otro lado es conocido que el primer requisito exigido para apreciar dicha circunstancia es que el mal causado para la el bien jurídico protegido, la salud pública, sea menor que el mal que se pretende evitar, tal y como ya se fundamentó por el Tribunal Supremo en sentencias 1026/2003, de 11 de julio y 873/2003, de 13 de junio .

El artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla». El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

El Tribunal Supremo, siendo exponente de ello la sentencia 1873/2002 (Sala de lo Penal), de 15 noviembre 935/2000, con cita de la de 29 de mayo (RJ 20006097), recordando la de 5-5-1998 (RJ 19984609), reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/2002, 8 noviembre [RJ 200210469 ]).

La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1687/2001 de 24 de septiembre (RJ 20018508 )- la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S. 18 de octubre de 1999 (RJ 19998127 ), no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la Ley no ha previsto.

Consta en las actuaciones el informe médico del Centro Penitenciario y del trabajador social del mismo, solicitado de oficio por el Tribunal, a falta de otro documento, de fechas 28 y 30 de junio de 2.009, unido inmediatamente antes de las conclusiones del Ministerio Fiscal en el Rollo de Sala, en el se descarta que el procesado sufra síndrome de abstinencia y se añade que venía siguiendo un tratamiento terapéutico con metadona. La defensa se aquietó ante el auto en el que se desestimaba el informe forense a la vista de los anteriores documentos, toda vez que por auto de 19 de junio de 2.009 se le requería para que aportase cualquier antecedente que estuviera en su poder, lo que no se cumplimentó. Por otro lado s debe tener en cuenta que en el centro penitenciario al acusado tampoco se le apreció ningún signo de alteración mental que pudiera justificarse por un consumo prolongado de las drogas, ni en juicio mostró señal alguna. A su vez la atenuación pretendida resulta incompatible con el tráfico de drogas a gran escala, en donde sobre la necesidad de obtener drogas para satisfacer sus necesidades o medios para ello prima la voluntad de enriquecimiento, tal y como ya analizó el Tribunal Supremo en sentencias 1816/2002, de 6 de noviembre, 510/2000, de 28 de marzo y 329/2000, de 29 de febrero .

El drogadicto, sin más, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante y así lo formuló el Tribunal Supremo en sentencias 920/05, de 12 de julio , confirmando la de esta sala; 1201/03, de 22 de septiembre; 674/2003, de 5 de mayo y 609/99 de 15 de abril. La sentencia 577/2008, de 1 de diciembre , estructura los distintos supuestos en los que el consumo de las sustancias referidas incide en la responsabilidad criminal y exige para la aplicación de la atenuante analógica de artículo 21.6 que haya una determinada afectación de las capacidades intelectivas o volitivas, aunque sea menor, lo que n o se acreditó en el juicio oral.

El acusado es consumidor de drogas, pero tal hecho no ha incidido en modo alguno en su conducta. En el momento de su detención y posteriores no se apreció alteración intelectiva o volitiva alguna, ni siquiera leve, pese a las consecuencias desintegradoras que se derivan del consumo habitual de la heroína a la que manifestó que era adicto.

Las atenuantes analógicas de confesión y colaboración con la justicia exigen que cuando se produzcan después de conocer el inicio de la investigación de los hechos, el acusado haya aportado datos relevantes para la investigación, tal y como razona la sentencia 1348/2004, de 25 de noviembre , no considerándose tales aquellos que ya son conocidos por los agentes o por la autoridad. En este sentido la sentencia 624/2002, de 10 de abril . En definitiva debe prevaler el interés de la justicia para fundar estas atenuantes basadas en cuestiones de política criminal. A efectos de la colaboración se sigue la doctrina contenida en las sentencias 1383/1999, de 18 de octubre y la 113/2002, de 28 de enero , debe ser efectiva y relevante.

La colaboración alegada por el procesado habría sido la de facilitar el nombre de Amador como coautor del hecho. Sin embargo y pese a procesársele por dicha declaración, el mismo no ha sido hallado, ni se ha podido encontrar otra prueba o indicio que corrobore lo manifestado. El dato de la identidad de dicha persona fue dado mucho después del ingreso en prisión del procesado. Por consiguiente no se puede afirmar en este juicio que dicha aportación sea efectiva y relevante. Evidentemente si en su día se pudiera confirmar, tal hecho podría tener relevancia en el tratamiento penitenciario.

En cualquier caso dicha circunstancia no tendría incidencia en la pena al imponerse en el mínimo legal, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1 del Código .

Finalmente la defensa alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo EDJ2005/90219 y 948/2005, de 19 de julio EDJ2005/119238 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.

En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España EDJ2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ2003/127368 , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España).

Es cierto que para que pueda tomarse en consideración la alegación de dilaciones indebidas, se ha exigido que el interesado hubiese formulado denuncia al respecto, a fin de que pudiera removerse la causa del retraso en la tramitación, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre EDJ2002/35937 , resolvió en el sentido de que en la materia no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente; y porque el inculpado no puede ser obligado a renunciar a beneficiarse de una eventual prescripción.

Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, es aplicable el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999 EDJ1999/10604 , según lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999 , y en otras muchas resoluciones, en la línea de lo resuelto por el TEDH, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952 EDJ1982/8232 ).

En el caso que nos ocupa los hechos acaecieron el día 20 de agosto de 2.007 y en la instrucción de la causa ha resultado necesario determinar la responsabilidad de terceras personas que finalmente han sido declaradas en rebeldía. Una de esas personas fue citada por el propio procesado, por lo que su localización resultaba necesaria incluso para poder aplicarle la atenuante analógica de colaboración, por lo que tal circunstancia no le era ajena.

Como ya hemos indicado, las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial como consecuencia del auto de 15 de diciembre de 2.008, por oficio de 9 de enero de 2.009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, recibiéndose el 10 de febrero, acordándose por auto de 19 de junio de 2.009 confirmar la conclusión del sumario, abrir el juicio oral y dar traslado a las partes para que formulasen sus correspondientes escritos de conclusiones. Por auto de fecha 22 de octubre de 2.009 se acordó lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, señalándose para la celebración del juicio oral el día 13 de enero de 2.010. Las actuaciones practicas, en los plazos indicados, no se aparta de la normalidad para un sumario de las circunstancias del presente, por lo que debe desestimarse la pretensión defendida.

QUINTO.- La pena a imponer al procesado por el delito contra la salud pública, conforme a lo estipulado en los artículos 28, 36, 56, 61, 66.1-6ª, y 368 del Código Penal , y conforme a lo previsto en el artículo 368 y 369.1, 6ª citado oscilaría entre la prisión de nueve años y un día y los trece años y seis meses y multa del tanto al cuádruplo. Teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, de notoria importancia, de las que causa grave daño a la salud pública, pero de menor incidencia, su participación en el hecho ilícito de mero correo o transportista y la carencia de antecedentes computables, la pena a imponer será la de nueve años y seis meses, en los mínimos previstos por la norma. Por aplicación de lo previsto en el artículo 53.3 del Código no procede imponer la pena de responsabilidad personal sustitutoria del impago de la multa.

Con relación a la multa asignada al delito contra la salud pública, se debería tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, según resulta de los listados de la Oficina Central de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, en la fecha de los hechos, habiéndose aportado la correspondiente certificación unida a la providencia de fecha 15 de diciembre de 2.008, al folio 263, que no han sido impugnada, ni en la instrucción de la causa, ni en las conclusiones provisionales y definitivas de la defensa. La multa interesada por el Ministerio Fiscal es la de 2.000 euros, muy inferior a la que resultaría del beneficio de la venta de la droga en el mercado de los consumidores, e incluso de la recompensa por un transporte de estas características.

SEXTO.- Según lo recogido en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida y comiso del dinero y teléfonos intervenidos al procesado condenado, por entenderse vinculados como parte de la recompensa y gastos por el transporte y comunicación con los demás partícipes, tal y como se desprende de su propia declaración. Conforme a los artículos 374.4 y 127 del Código Penal , se les dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

SÉPTIMO.- Se deben imponer las costas de este juicio al procesado condenado, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Ramón , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de nueve años y seis meses de prisión, multa de 2.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero y teléfonos intervenidos al procesado condenado, para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

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Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-